一、引子

2020年11月10日，國家市場監督管理總局官網發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，條分縷析地說明了對互聯網平臺企業適用《反壟斷法》的基本思路，對平臺經濟中的亂象給予了全面回應。

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》的發布，同樣也令股市為之一震。阿里巴巴、騰訊、美團、京東等在香港或美國上市的互聯網平臺企業股價連續兩天大幅下挫。例如，2020年元旦至今，股價已漲超200%的美團在2020年11月10日股價下挫10.5%，11月11日再次下挫9.67%。

平臺企業股價下挫的背后，既有投資者對我國互聯網行業有望——在《反壟斷法》生效12年后——迎來反壟斷執法的恐慌，也反映了相關互聯網企業高市值背后，或多或少地都有賴于各類限制競爭行為的支撐。而《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》恰恰說明了如何適用《反壟斷法》規范這些限制競爭行為，例如平臺企業通過各種方式要求入駐商戶與其開展獨家合作，也就是人們常說的“二選一”。

二、平臺企業“二選一”的危害

“二選一”概念的廣為人知，可以追溯到2010年騰訊與奇虎之間因競爭糾紛引發的“3Q大戰”。當時，騰訊為了保護自己的商業模式，對推出“QQ保鏢”的奇虎采取了不兼容措施。這導致當時至少3億多QQ月活躍用戶不得不在QQ和奇虎軟件中“二選一”。

但是，與“3Q大戰”中騰訊專門針對奇虎采取的防御性措施不同，過去六年電商平臺被廣為詬病的所謂“二選一”主要是指平臺企業要求入駐平臺的商家與其開展排他的獨家合作。通過與大量商家簽訂這類獨家協議，平臺企業可以通過“人無我有”的策略吸引更多消費者用戶，排擠同行業其他平臺的競爭。

起初，這類平臺與商戶間的排他合作多發生在電商網購促銷活動期間，具有商戶自愿、持續時間短、涉及品牌少、影響相對小的特點。但是，伴隨電商平臺間競爭日益激烈，市場份額領先的平臺們要求商戶在競爭性平臺間擇一簽訂排他獨家合作協議的情況越來越多。這導致排擠中小平臺、垂直電商平臺的效果也越來越明顯，實施“二選一”的大型平臺企業也就更容易形成或鞏固其市場支配地位（參見筆者：《互聯網下半場開幕，“二選一”終結于何時》，2019年1月23日，澎湃新聞）。

與“一超多強”的綜合電商平臺不同，在線外賣平臺市場經過多輪整合后，已經只剩下騰訊投資的美團和阿里巴巴、螞蟻科技聯合收購的餓了么。后者先收購了百度外賣，又整合了口碑網，在許多城市與合并后的美團和大眾點評形成了雙頭寡占格局。而這一系列外賣平臺間的并購無一依據《反壟斷法》進行經營者集中反壟斷申報，也無一被反壟斷執法機構事后查處。

在這樣的市場結構下，各地餐飲商戶常常不得不被迫在兩者之間“二選一”，而且往往必須接受平臺的外賣配送服務，不得通過自己的員工或者第三方來配送外賣。這樣一來，與平臺簽訂獨家合作協議的商戶就被平臺鎖定。尤其在疫情防控期間，堂食經營困難時，很多餐飲企業更加嚴重依賴兩大外賣平臺的銷售渠道。

而伴隨外賣平臺通過“二選一”措施鎖定餐飲商戶，抽成比例就逐年提高，對未簽署獨家合作協議的商戶則要收取更高抽成。積年累月，餐飲商戶的利潤被平臺抽走得越來越多，就使部分商家嘗試通過漲價把平臺抽成的成本轉嫁給終端消費者，另一方面也難免會出現偷工減料，放松衛生管理，拖欠員工工資的情況。這也就必然會增加食品安全隱患，導致食品監管工作更為復雜繁重。

一旦商戶突破與平臺間的獨家合作協議，那么平臺就可能采取搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施。這往往會給商戶以沉重打擊，甚至致命打擊，造成客戶流失，現金流緊張，不得不遣散部分員工，也容易引發勞動糾紛。

而且，一旦既有平臺企業通過與商戶簽訂大量排他合作協議，就會形成市場封鎖效果。滴滴、順豐等其他企業再想進入外賣市場就會面臨沉沒成本巨大，難以在短時期形成規模效益，進而失去大規模拓展外賣業務，恢復外賣平臺市場有效競爭的動力（參見筆者：《反壟斷大棒何時舞向風光的互聯網巨頭》，2018年9月20日，澎湃新聞）。

三、用“三選一”規制“二選一”？

早在2015年11月3日，京東微信公眾號“京東黑板報”公布了舉報阿里巴巴的情況（參見《京東集團已向國家工商總局實名舉報阿里巴巴集團擾亂電子商務市場秩序》）。隨后，騰訊科技在《京東舉報阿里已被受理 將由浙江省工商局處理》中報道：“11月5日消息，針對京東實名舉報阿里巴巴擾亂電子商務市場秩序一事，已經被國家工商總局正式受理，并交予浙江省工商局做進一步的調查和處理。”

但一直到2020年11月6日24點，原浙江省工商局（即現浙江省市場監管局），也沒有公布對阿里巴巴的調查結果。

耐人尋味的是，在京東等待監管部門對阿里巴巴是否涉嫌違反《反壟斷法》的5年里，我國頒布了《電子商務法》。該法一方面通過第二十二條規定：

“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”

另一方面在第三十五條：

“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。”

并通過該法第八十二條規定：

“電子商務平臺經營者違反本法第三十五條規定，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格或者與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用的，由市場監督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”

可見，根據《電子商務法》的規制思路，如果電商平臺具有單一或共同市場支配地位，則應當依據《反壟斷法》查處其濫用支配地位，排除、限制競爭行為，例如限制交易相對人僅與在其平臺上開展業務，或者通過差別待遇，以高抽成、限流量等措施歧視對待未與其達成排他合作的商戶；如果電商平臺不具有單一或共同市場支配地位，則應當依據《電子商務法》第三十五條、第八十二條對實施“二選一”的平臺給與5萬到200萬的處罰。

然而，2019年1月1日起施行的《電子商務法》并未能借助罰款的威懾，阻卻平臺企業的“二選一”措施。于是，2019年8月8日，國務院辦公廳公布了《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》。該指導意見除了強調繼續對平臺經濟要繼續“落實和完善包容審慎監管要求”之外，更強調了要“聚焦平臺經濟發展面臨的突出問題……著力營造公平競爭市場環境”，并明確要求市場監督管理總局負責：

“制定出臺網絡交易監督管理有關規定，依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭。”

2019年11月5日，市場監管總局就曾經在浙江省杭州市召開“規范網絡經營活動行政指導座談會”，召集京東、快手、美團、拼多多、蘇寧、阿里巴巴、云集、唯品會、1藥網等20多家平臺企業參會，指出近期網絡經營活動中存在的突出問題，特別是網絡集中促銷活動中易發高發的問題。其中，特別強調：互聯網領域 “二選一”“獨家交易”行為是《電子商務法》明確規定禁止的行為，同時也違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律法規規定，既破壞了公平競爭秩序，又損害了消費者權益。……市場監管總局將繼續密切關注相關行為，對各方反映強烈的“二選一”行為依法開展反壟斷調查，營造公平有序的市場環境。

但是，又一年過去了，針對互聯網平臺企業的反壟斷執法并沒有被公開立案，適用《電子商務法》查處電商平臺“二選一”的案例也往往僅僅出現在縣市級市場監督執法工作中，處罰力度小，難免“野火燒不盡，春風吹又生”的尷尬。

尤其是在2020年疫情期間，四川、重慶、云南、山東、廣東等多地餐飲協會聯名向有關部門和媒體控訴外賣平臺“二選一”行為及與之相伴的高抽成，嚴重損害餐飲企業利益。

為此，國家市場監督管理總局在2020年10月20日至2020年11月2日對新版《網絡交易監督管理辦法》（征求意見稿）公開征求意見。《網絡交易監督管理辦法》（征求意見稿）第三十一條規定：

“網絡交易平臺經營者不得濫用優勢地位干涉平臺內經營者的自主經營，不得對平臺內經營者與其他平臺的商業合作進行不合理限制或者附加不合理條件。平臺內經營者可以自主選擇在多個平臺開展經營活動。平臺與平臺內經營者建立或者變更獨家經營合作關系有關的事項，應當在平等基礎上進行公平協商，并通過書面形式對合作條件、雙方義務、違約責任等予以明確約定，平臺不得通過不合理的搜索降權、下架商品、限制經營、屏蔽店鋪、提高服務收費等手段強制平臺內經營者接受。平臺提出建立或者變更獨家經營合作關系有關的事項，造成平臺內經營者損失的，應當對平臺內經營者予以合理補償。”

上述規定雖然細化了對平臺強迫商戶接受“二選一”的措施進行了更具體的描述，但是默許了平臺與平臺內經營者建立獨家經營合作關系的合法性，同時通過《網絡交易監督管理辦法》（征求意見稿）第四十八條把違反上述規定的罰款大幅調低到1萬到3萬，比《電子商務法》第八十二條規定5萬至200萬罰款的下限還低。

至此，市場監管系統已然手握三套規制平臺“二選一”的法律法規，即：

（1）能夠處罰違法企業上年度銷售額1%至10%并沒收違法所得，但在論證市場支配地位上較難，且只能由國家市場監督管理總局反壟斷局和各省級市場監督管理局反壟斷執法機構適用的《反壟斷法》；

（2）可以由各級市場監督管理機構適用，處罰力度在5萬到200萬的《電子商務法》；

（3）可以由平臺內經營者實際經營地的市場監督管理部門適用，處罰力度可能僅為1萬到3萬的《網絡交易監督管理辦法》（征求意見稿）。

那么，市場監管系統究竟要如何在上述三部法律法規中“三選一”，才能終結平臺經濟的“二選一”呢？目前國家市場監督管理總局還沒能給出明確地說明。

四、《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)的雙層規制思路

在《網絡交易監督管理辦法》(征求意見稿)結束公開征求意見后的第8天，國家市場監督管理總局公布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)。該反壟斷指南征求意見稿將平臺的“二選一”行為按照縱向壟斷協議和濫用市場支配地位兩個層次進行了規制。

首先，對于沒有市場支配地位，或者認定市場支配地位很困難的經營者，該反壟斷指南征求意見稿第七條第三款規定：

“平臺經營者與交易相對人達成排他性協議，可能構成《反壟斷法》第十四條規定的其他壟斷協議。反壟斷執法機構一般將綜合考慮平臺經營者的市場力量、相關市場競爭狀況、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度等因素，分析該協議是否具有排除、限制競爭效果。”

相比《電子商務法》第三十五條、《網絡交易監督管理辦法》（征求意見稿）第三十一條,《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)第七條第三款規定，更加側重于關注平臺經營者與交易相對人達成排他性協議是否會具有排除、限制競爭效果，處罰力度更大，執法層級也可以從縣市級提高到省級市監局、國家市場監督管理總局層面。而且，經營者從事違反《反壟斷法》第十四條的行為，需要自行舉證其行為符合《反壟斷法》第十五條豁免禁止的規定。舉證責任倒置的安排也有利于反壟斷執法機構依據《反壟斷法》第十四條和第十五條規范絕大多數平臺企業與交易相對人達成排他性協議，并為這些平臺企業保留提出抗辯，主張這類排他性協議對競爭的影響利大于弊的可能性。

值得一提的是，2009年4月工商總局在《關于禁止壟斷協議行為的有關規定》（征求意見稿）第六條第（三）項中曾規定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議。……（三）經營者無正當理由與交易相對人達成協議，約定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。”但是，在2011年正式生效的《關于禁止壟斷協議行為的有關規定》中，該項規定被刪除了，以至于為后來平臺企業實施各類排他的獨家合作協議留下了可乘之機（相關討論參見《冷思考|京東舉報阿里巴巴的法律盲區》，2015年11月6日，澎湃新聞）。

另一方面，根據國家市場監督管理總局2019年9月1日生效的《禁止壟斷協議暫行規定》，對于違反《反壟斷法》第十四條的經營者而言，如果其承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除行為影響，那么可以通過履行整改承諾來換取反壟斷執法機構中止調查，并在后者確認違法行為被整改、違法行為影響被消除后，終止調查，不予以處罰。相比《電子商務法》、《網絡交易監督管理辦法》（征求意見稿）對平臺企業“二選一”行為的規制，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)第七條第三款的制度設計顯得更加靈活。

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)第七條第三款比較適合以高額罰款和沒收違法所得作為威懾，規范和引導平臺經濟中的“二梯隊”企業，以及初創企業合理地評估“二選一”行為的法律風險，同時結合《禁止壟斷協議暫行規定》細化的經營者承諾制度，為反壟斷執法者提供執法周期短、辦案難度低的“糾錯機制”。

對于涉嫌具有市場支配地位的平臺企業實施“二選一”，往往需要先依據《反壟斷法》第十七條第一款、第十八條和第十九條認定平臺企業具有支配地位。而按照傳統行業反壟斷執法的慣常思路，認定市場支配地位往往先要界定相關市場。而平臺經濟的相關市場界定會比較復雜，莫衷一是。這也才使立法者選擇繞過《反壟斷法》，通過《電子商務法》第三十五條籠統地禁止所有平臺企業利用服務協議、交易規則以及技術等手段，限定商戶與其他競爭性平臺合作。

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)，一方面初步厘清了平臺經濟慣常的相關市場界定思路，另一方面明確：

“在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。”

這種根據個案特點，跳過對相關市場界定的糾結，從規制濫用市場支配地位的初心出發來認定市場支配地位的做法，既一定程度上回應了學者一直以來的呼吁（如筆者：《奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認定》,載《電子知識產權》，2013年，第4期），也和已經對互聯網行業市場支配企業開展反壟斷調查的歐盟、德國等國際同行思路一致。

在簡化市場支配地位認定的思路之后，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)在第十五條專門將“要求交易相對人在競爭性平臺間進行‘二選一’或者其他具有相同效果的行為”作為平臺企業濫用市場支配地位的一種典型，同時明確羅列了實現“二選一”的方式：“可能通過書面協議的方式實現，也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現，還可能通過平臺規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現”。這樣就為“二選一”行為的認定提供了清晰的舉證方向。

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)在第十五條還指出分析平臺企業“二選一”時需要重點考慮的兩種情形：

“一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。”

上述規定不僅為反壟斷執法機構給平臺企業“二選一”進行定性分析提供了指引，對平臺企業認識這類行為的違法性也是一種提醒。

此外，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)在第十五條還為平臺企業主張“二選一”存在正當性指引了方向。即反壟斷執法機構也可能認可平臺企業實施“二選一”的正當性，如果平臺企業能夠證明其采取的“二選一”措施是：

（一）為保護交易相對人和消費者利益所必須；

（二）為保護知識產權或者數據安全所必須；

（三）為保護針對交易進行的特定資源投入所必須；

（四）為維護平臺合理的經營模式所必須；

（五）能夠證明行為具有正當性的其他理由。

上述抗辯理由客觀上會增加反壟斷執法機構查處平臺企業“二選一”的難度，也是對我國在平臺企業“二選一”問題上能否拿出反壟斷執法決心的考驗。

五、濫用行政權力指定交易導致平臺被“二選一”

從2020年3月開始，全國各地許多地方政府選擇了通過互聯網平臺企業發放消費券的途徑提振地方經濟，尤其是線下消費。這個初衷無疑是好的，但是實際操縱中，就出現一些地方政府指定某一單一平臺發放消費券的情況，客觀上限制了其他平臺在當地參與公平競爭的機會。

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)，能夠專章對行政機關濫用行政權力限制平臺經濟領域有效競爭的問題進行規范，無疑是十分必要的，可以制止和預防地方政府濫用行政權力指定交易導致平臺企業被行政機關“二選一”，誘發地方保護，惡化平臺經濟領域的競爭環境。

六、終結平臺“二選一”需要下決心，下狠手

在2020年11月10日舉行的博鰲亞洲論壇國際科技與創新論壇首屆大會開幕式上，博鰲亞洲論壇副理事長、中國人民銀行原行長周小川表示，互聯網科技巨頭掌控大量數據和市場份額，形成壟斷抑制公平競爭。這一觀點不僅是市場監管層的共識，也是廣大互聯網行業從業者和數以億計的中國網民的日常感知。

我國《反壟斷法》自2008年8月1日生效至今，卻始終沒有對互聯網企業正式公開立案調查，甚至大量互聯網行業的并購、參股都沒有依法進行事前反壟斷審查，也沒有被事后追查。這導致一些行業，例如綜合電商平臺、外賣平臺、在線票務、共享單車市場都成為被騰訊投資的企業和阿里巴巴麾下企業瓜分的“蛋糕”，以至于廣大消費者和中小企業只能在騰訊系、阿里系中“二選一”。兩大互聯網企業陣營的消費場景都與它們各自的在線支付工具相連，并間接地讓它們各自的小貸服務、金融產品分銷渠道更為廣泛地觸及廣大網民，在積累線上金融服務市場份額與利潤的同時，也容易通過監管套利繼續積聚系統性金融風險。

自2014年“互聯網+”的概念逐漸普及，互聯網行業內部整合加速，互聯網經濟進入下半場之際，平臺企業的“二選一”惡化了國內平臺經濟領域的競爭環境。雖然，這個問題已經有目共睹，且日趨嚴重，但是公眾更多看到的令人眼花繚亂的新規則層出不窮，卻沒有看到真真正正足以終結平臺企業“二選一”的鐵腕執法。

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)對《反壟斷法》的細化可謂與時俱進，苦心孤詣。但是，在央地兩級反壟斷執法編制都極為匱乏，日常執法工作已經力有不逮，有經驗的執法人員近年流失嚴重，現有執法人員又長期缺乏互聯網行業反壟斷執法經驗的背景下，能否在短期內適用《反壟斷法》從嚴查處平臺企業“二選一”，仍舊存疑。各地方政府往往都把各大平臺企業視為帶來稅收、就業和GDP增長的“財神爺”，能否有意愿去適用《電子商務法》或者將來生效的《網絡交易監督管理辦法》查處平臺企業的“二選一”行為，就更令人擔憂了。

“法治是最好的營商環境。”法治需要信仰，更需要落實法治的決心。同樣，要落實好《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)中對《反壟斷法》的解釋，需要反壟斷執法者能夠拿出足夠的決心，花大力氣，下狠手，即便可能被涉嫌違法者起訴，也要先從重查處兩三個長期實施“二選一”的平臺企業，對互聯網行業可能導致排除、限制競爭的并購予以禁止，對其中已經實施的并購予以拆分。

唯有這樣“決心+行動”，才可能激勵平臺經濟領域的廣大經營者都嚴格做好反壟斷法合規，進而逐步通過落實《反壟斷法》、恢復和保障有效競爭，才能打破各個互聯網行業細分中的行業壟斷，營造讓廣大創業者都更有動力創新，廣大打工者都更有尊嚴地勞動，廣大消費者更愿放心消費的營商環境。

（作者劉旭為同濟大學知識產權與競爭法研究中心兼職研究員）