近日，利用航班延誤實施“保險詐騙”的李某，被南京警方抓捕，卻引發了很大的爭論。

曾有過航空服務類工作經歷的李某,專挑一些延誤率非常高的航班，起飛的時候再去看看當地的天氣，之后再去購買航班對應的延誤險。而且是她使用4～5個周邊親友的身份購買航空延誤險。經初步統計,從2015年至今，李某共實施詐騙近900次獲得理賠金近300萬元。

有不少網友認為，這是合理利用飛機延誤險的規則，不應構成犯罪，相反是保險公司“輸不起”。

本案歸納起來就是：嫌疑人李某在沒有真實出行意圖的情況下，通過前期分析，假借別人的身份購買機票和延誤險，實施博弈和投機，因成功率較高，從而獲得了次數較多的保險理賠款。但是，這是不是構成“保險詐騙罪”呢？

從李某“作案”過程來看，李某事先要花費大量時間去網上篩選出延誤率較大的航班。但哪怕延誤率再高的航班，也不可能保證肯定延誤，即航班延誤不可能被她人為控制。接下來是查出發地、到達地的天氣情況，而天氣變化也不是她能夠控制的。

她只是根據自己的經驗，推算出這個航班延誤的概率，這種“意外要素”正是保險合同的本質特征所在。李某購買保險意圖獲賠的行為，是一個博弈的過程，如果博錯了的話，她自己投進去的保費全部打水漂。這也是不同于詐騙的本質所在。

事實上，綜合李某的投保行為，都是在合法的程序中操作，法律上沒有任何法律障礙，可以理解為李某是在最大化利用“航班延誤險”的規則，或者說是在撿他人的漏洞。

回到刑法規定，這起案件認定的關鍵是李某是否構成“保險詐騙罪”中的“故意虛構保險標的”。對此，警方認為李某違法的主要原因，一是捏造身份，假借別人身份購買機票和保險，故而保險對象不真實；二是沒有實際登機，不存在保險標的。但即使保險對象不真實，也不意味著“故意虛構保險標的”。只要依法購買了延誤險，飛機延誤與否就是客觀存在的事實，不是“虛構”出來的。

保險理賠首先是一種合同行為，是一種市場行為，嫌疑人李某的確買了機票，也購買了延誤險。航班延誤險不同于一般的財產險，不是要證明航班延誤給投保人造成了實際損失才成立。合同標的的成立也不應該按照“機票購買人坐不坐”為標準，而是以客戶花錢買到機票為標準。只要按照正常程序買到機票，客戶和航空公司的航班合同就成立，投保人坐不坐飛機不是保險合同的構成要素！打個比方，如果買票后臨時沒有坐飛機，或者臨時退票，卻獲得了延誤險的理賠，這顯然不是保險詐騙。

所以，就算以上兩點成立，那也是違反保險合同或者保險法律法規的問題，不是成立保險詐騙犯罪的條件。其直接后果是合同無效，保險公司可以不理賠或者追討賠付款。

特別強調一點，不能認為合同履行過程中有虛假成分就是詐騙，甚至是犯罪。民事欺詐也有虛假成分在內，知假買假也是不真實的消費行為，有時還可以三倍索賠呢。

假設我自己分析了一個航班，本人一次買了一張機票，并沒打算坐飛機的，只是看準飛機延誤，買保險就是想要獲得理賠，這當然不是犯罪，再擴大一步，借幾個人的身份證來做這個事情，本質上并沒有不同。動機一樣，目的一樣，實際上就是一種博弈，一種投機，這種博弈和投機與詐騙犯罪不是一回事。

犯罪是觸犯刑法需要刑罰處罰的嚴重危害社會的行為，判別犯罪首先是要進行刑事違法性判斷，而不能因為保險公司遭受了嚴重損失而進行倒查。如果保險公司從此積極彌補保險產品設計的漏洞，則更具有積極意義。

（作者系同濟大學法學教授）