近日，多家媒體報道了鮑某某涉嫌性侵未成年少女李某案，因為案件中兩人的特殊關系和不忍卒讀的侵害細節，很多朋友都感覺到前所未有的惡心和憤怒。一時間，一度立案又撤案的煙臺警方處于被口誅筆伐的風口浪尖，不合時宜地以犯罪嫌疑人視角發表文章的財新網也迅速撤稿并道歉。

然而不可否認的是，不管你信不信，羅生門又一次上演。截至目前，當事雙方互相指責，對事件的細節有不同描述。此時，連最早報道此案的《南風窗》也保守起來，在文章中說“塵埃尚未落定。總體上看，這是個超乎想象的事件，不僅在于事情的復雜性，還在于那常人無法理解、也很難獲得諒解的特殊關系”。

案件還在偵辦過程中，最高檢和公安部也派出了督查組前往山東，大家且拭目以待。我的同事已經就強奸罪的性行為同意發表了觀點，這是涉及真實性和法律適用的問題。而我，作為程序法學者，想借此案談兩個正當性問題：一是警惕我們認識過程中的偏見；二是能不能允許“壞人”辯解。畢竟，個案的司法正義，不僅來自于對事實的認定和法律的適用，也來自程序正當和對當事人各方權利的充分保障。

人們對于真相的認識，從蛛絲馬跡到浮出水面，是一個從已知到未知的過程。比如我們看到這樣的場景：一個孩子滿臉是血，嚎啕大哭，另一個孩子手上是血，驚慌失措。我們并不會立即認定他們之間發生了爭執和打斗，我們可能會溫和的分開他們，進行細致的詢問；我們還會去尋求那些可能知道內情的小朋友的幫助；或者會仔細觀察他們玩耍的環境是否本身存在危險；當然如果有條件，我們還會調監控。人會說謊，物證不會說謊，監控會有實錘。所以，我們會心存疑慮，但小心求證。

警察辦案也是一樣，在實踐中，他們不可能像柯南那樣靈光乍現。面對的大多數案件，最初只能呈現部分碎片，比如被害人的陳述，比如現場的痕跡物證，甚至還有各執一詞、相互矛盾的證人證言。一開始，也許知道案件發生的時間、地點，并不了解案件發生原因、經過，何人所為更是籠罩在迷霧之中。警察通過分析，提出潛在可能性的假設，并通過使用一些偵查措施進行核實和驗證，最終才能形成完整的案件事實。在這個過程中，必須警惕：要不斷核對，不斷重啟。因為一開始的假設，未必是對的。真相當然只有一個，但是哪一個呢？

所以我在講偵查學課程的時候，總是跟學生說：將來做了警察，千萬不要覺得自己的判斷一定是對的。訴訟法經常會引用洞穴幻象理論，這是英國哲學家培根提出的阻礙人們正確認識客觀世界的幻象之一，是指人們常常在把自己想象出來的理論和觀點到處亂套，他們不是讓理論和觀點符合客觀的事物，而是強行使客觀的事物符合他們的理論；或者說，他們只愿意看到那些符合其理論和觀點的客觀事物，而無視那些不符合的事物。

如果警察陷入洞穴幻象會怎么樣呢？他們會駁斥嫌疑人的辯解是不老實、是狡辯，對那些能夠證明他無罪、罪輕的證據視而不見；或者批評報案人別有用心，自行腦補一個“有意義”的敘事。再嚴重一點，就會走向刑訊逼供和冤假錯案。所以，你以為那些冤假錯案都是源自司法不公么？并不，有一些恰恰來自最真誠的自以為是誤入的認識歧路。

如果警察或者那些認定事實的人排除了當事人的參與和辯解，壟斷了對事實的發現權，并宣稱其發現的就是客觀事實——哈耶克說過一句話：使一個國家變成人間地獄的東西，恰恰是人們試圖將其變成天堂——用在某些冤假錯案里，真是一言成讖。

所以，我們會看到，新聞媒體和公眾在不了解全部事實的情況下，匆匆忙忙得出結論——我并不是指上述鮑某某一案，這個案件的爭議不在于事實而在于法律適用——而這樣的結論可能存在偏見，與事實并不吻合。公眾的反應，夾雜著個人情感和好惡，激烈、直抒胸臆，一旦有片面的認識，非但不能監督司法，反而招至司法的抵觸。但考慮到我國之國情，要求輿論克制，似乎也不合時宜。別忘了，有些案件的反轉還歸功于網絡矢志不渝的挖掘。

我們可以理解媒體和公眾的情緒，但作為事實的發現者，作為專業人士，必須認識到認識過程的特點，無論是在立案環節，還是偵查過程中，不能懷有偏見，不要先入為主。畢竟，案件還是會回到事實上來，我們終究需要通過假設、演繹、驗證來完成對法律事實的描述，進而適用法律。

那么，能不能允許“壞人”自我辯解？按照前文的邏輯，壞人自我辯解應該是允許的，因為從認識過程的特點來說，他的辯解，更有利于我們認清事實真相。如果他一發聲，就斥之為謊言，我們已然陷入洞穴幻象。

那么，為壞人辯護呢？一個律師為強奸案中的被告人辯護，該當如何呢？

寫到這里，我想起電影《費城故事》里的一個情節。這是一個艾滋病患向就業歧視宣戰的案例。安德魯因為患有艾滋病被律師事務所解雇，為討回公道他訴諸法律。他的前任雇主，堅決否認解雇原因是他的疾病。雙方爭執不下。在法庭上，被告派出最得力的律師開始對安進行交叉詢問，她的意圖就是攻擊安德魯的可信度。

被告律師：“你去過種馬電影院嗎？”

安遲疑了片刻，回答：“去過兩三次。”

被告律師：“那里放映什么電影?”

安：“同性戀電影。”

被告律師：“同性色情電影?”

安：“是的。”

被告律師：“有人在電影院中做愛嗎?你在那里做過嗎?”

陪審席和旁聽席氣氛凝固了。

安：“是的。一次。”他掙扎著，眼神憔悴而絕望。

被告律師：“你知道艾滋病嗎?可由同性性行為傳染？”

安：“知道。”

此時，安臉色蒼白，明顯不支。

被告律師：“你在事務所工作的時候盡量不讓人發現你是同性戀，對嗎?”

安：“不對，我沒有欺騙過誰。”

被告律師：“做為同性戀者不是經常被迫隱藏性向嗎？你一生都扮演一個不是你的人，你熟悉隱瞞事實的伎倆。”律師的問話咄咄逼人。

原告律師：“法官大人，我反對。”

被告律師：“我收回剛才的話。”

被告律師：“當你在影院跟別人做愛時，你是否與米格同居？”

安痛苦地回答：“是的。”

被告律師：“所以你可能傳染給他。”

安沉默片刻：“米格沒有被傳染。”

被告律師：“你沒回答我。你可能當時傳染給米格，對嗎?”

安：“可能。”

被告律師目的已經達到：“我沒有問題了。”

她在攻擊安德魯的可靠性上占了上風。

但她回到座位，臉色鐵青地對同事說：“我恨這個案件！”

她恨這個案件，但是她一旦代理，就不得不精準打擊。有的律師在挑選客戶時幾乎不在乎道德原因。林肯一直說他做律師是商業而不是職業，所以他對代理奴隸主或者代理奴隸無所謂，在他開始大聲疾呼奴隸制的黑暗之后，還代理過一位奴隸主試圖恢復他對逃亡奴隸的人身所有權。

馬丁·厄德曼曾是紐約市最優秀的律師。但他的當事人不是黑社會老大、貪污犯，就是殺人越貨的惡棍。25年間，他為無數罪犯辯護，他讓這些罪犯在監獄里少待了成百上千年，而在此之后，他們又繼續無惡不作。想到自己曾親自插手這些壞人的訟事，他深感無奈與無聊：“我與正義無關，正義甚至不是天平的一部分。如果你說我對自己的所作所為沒有道德反應，那你說對了。”

為辛普森案立下汗馬功勞的艾倫·德肖微茨，他代理的案件有一半是名聲不好的當事人，有一半是免費為窮人提供的法律協助。他說：“我挑選受理的案子，不考慮被告是否真有罪的問題，不看我本人對他個人印象好壞，也不考慮案子勝訴把握大。”針對公眾對其為犯有惡劣罪行當事人進行辯護的不理解時，德肖維茨說道：“我們選擇為某個人辯護，并不代表我們同情這些殺人犯、強奸犯、搶劫犯或者團伙犯罪……如果說一個殺人犯應當處死，那么就必須經過合法公正的程序剝奪其生命。非經合法程序而剝奪了一個該死的殺人犯的生命絕對是不公正的，同時也是非常危險的，因為這將會導致司法的濫權和不可估量的無辜被告人受害。”他還說：“即使我了解到有一天我為之辯護的委托人可能會再次出去殺人，我也不打算對幫助這些殺人犯開脫罪責表示歉意，或感到內疚。我知道我會為受害者感到難過，但我希望我不會為自己的所作所為后悔，就像一個醫生治好一個病人，這個人后來殺了一個無辜的人是一個道理。”他說的言之鑿鑿，不過，在我看來，這位一邊堅持著“惡魔也應該有獲得律師辯護的權利”，一邊抨擊其他民事律師代理煙草公司，用法律手段擊敗那些因吸煙罹患肺癌的原告，是不是有點雙標呢？

律師可以拒絕代理，但沒有臨陣反戈的權利。哪怕是基于正義的背叛行為，也不值得贊賞。某個詐騙案開審之際，被告人的律師竟然在法庭上為被告人做“罪重辯護”，令法庭一片嘩然。律師說：“我認為被告的行為比詐騙還要嚴重，應該是屬于合同詐騙或者是非法集資行為。”當事人當庭指著律師問：“你是不是嫌我判得太輕了？”這種表現可能是嫉惡如仇，但卻真正傷害了律師對于法治的終極價值。

所以，即使律師恨這樣的案件，但只要接手了，就必須以客戶的利益為重。不管證人多么痛苦，問題多么不堪，律師都必須進行下去。

美國聯邦最高法院大法官沃倫·伯格也持近似的觀點。他認為，辯護人的作用，尤其是在對抗制中被告人的辯護人的作用，是用盡所有可以利用的法律武器對案件的真相進行檢測。他說，一個名聲不好的被害人的證詞與他的可信度是相關的。通過破壞他的名譽使得人們對這個人的“可信度”進行質疑是合理的，即使律師知道他說的是真話。

因此律師可以使用專業技能想方設法使得被詢問者看上去像在撒謊。比如，向他詢問若干年前發生的一件事時，律師會問:“那是在幾月份？那么，什么時候？啊，你不能確定？那么，你是說，你不記得了?”這樣一連串的問題背后的陰謀是，律師能讓被害人說“我不記得”的次數越多，挫敗他的效果越好。

事實上，最為難堪的情況出現在強奸案件對被害人的詢問中，在強奸案件中對被害人造成的傷害要比其他案件中更為嚴重，以至于有的律師為了避免對強奸案件的受害人進行詢問，選擇不代理強奸案件。在強奸案件中對被害人使用的那些問題大多是令人痛苦的。比如說，是她想要做愛，這一辯護尤其殘酷；癡迷，被害人喜歡被告很久了，引誘他和她約會；欲望，女人有時候不能控制自己的欲望；或者是迷惑，女人可能對性感到迷惑，以至于他們不能搞清楚自己做了什么……被害人面對這樣的質問，往往都會瀕臨崩潰。尤其是那些年幼的被害人。

有鑒于此，許多國家和地區在立法上禁止對強奸罪被害人某些問題的詢問, 如德國法律規定，只有在不可避免的情況下才能對損害證人名譽或證人親屬名譽的事項進行詢問，法院應該制止不適當的發問。日本法規定，詢問被害人不得有涉及損害被害人名譽的以及威嚇性或侮辱性的詢問。我國臺灣地區的法律規定, 對于強奸罪被害人, 除非經法官或檢察官認為必要，不得提出有關被害人與被告人以外的人的性經驗證據。基于保被害人尊嚴的重大利益考慮，美國在上世紀70年代確立了強奸盾牌條款，排除了被害人的品格證據以及先前性行為的證據，因此這些內容也不在詢問范圍內。這些法律規定都是為了防止形成對強奸案被害人的偏見。

可以想象，未來此案也會有辯護人，他/她一旦代理，理應捍衛當事人的權利。我理想中的這位律師不僅具有辯護的經驗和技術，更重要的是理想的品格。他/她需要一個堅強的道德內核，因為在此案的辯護中，道德是如此模糊，而規避道德的誘惑如深淵一般。他/她需要極大的謹慎和勇氣，才能既忠于當事人的委托，又遵守內心良知的指引。

人的所思所見，勢必會影響自身的判斷。偏見無處不在，對犯罪嫌疑人、被告人有偏見，對強奸案受害人也有偏見，很多人認為自己看到了事實全部，其實是他們自覺過濾掉那些與自己判斷和價值觀不吻合的其他事實。不僅僅他們，寫文章的我，也是一樣。

永遠要對自己的偏見、偽善保持警惕，因此要去傾聽對立觀點，也許分裂，也許不適，然而必須。

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作者陳碧，系中國政法大學副教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。