【編者按】：

 2020年初新冠肺炎疫情爆發(fā)至今，已蔓延發(fā)展成為世界性公共衛(wèi)生危機(jī)。過去兩個(gè)多月里，國(guó)內(nèi)社會(huì)各界力量沒有突發(fā)的災(zāi)難面前缺席，為疫情防控做出了重大貢獻(xiàn)，然而由于缺乏法律制度的保障和法治觀念的浸潤(rùn)，仍然出現(xiàn)了不少混亂現(xiàn)象。在國(guó)內(nèi)疫情趨于穩(wěn)定的當(dāng)下，為反思此次新冠疫情所凸顯的社會(huì)治理命題，《中國(guó)非營(yíng)利評(píng)論》（第25卷）就這一主題組織了一期學(xué)者筆談，并授權(quán)澎湃新聞（www.6773257.com）網(wǎng)絡(luò)首發(fā)。本文原題為《新冠疫情中慈善募捐“合法性”的冷觀察》。

此次新冠肺炎（COVID-19）疫情已然持續(xù)將近3個(gè)月，從武漢到全國(guó)，從中國(guó)到世界。“新冠疫情”的全球化使得貝克所謂的“世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”成為活生生的現(xiàn)實(shí)（貝克，2004）。在此次新冠疫情中，反映出我國(guó)應(yīng)急管理與突發(fā)事件法治的短板之處，這種短板體現(xiàn)在多個(gè)方面，其中有關(guān)慈善募捐行為的“合法性”問題也多次出現(xiàn)于公共輿論危機(jī)之中。

疫情甫一開始，湖北省與武漢市就指定了5家機(jī)構(gòu)作為“接收”社會(huì)捐贈(zèng)款物的專門機(jī)構(gòu)，民政部也發(fā)公告為此舉措背書，同時(shí)確定了湖北與武漢兩個(gè)新冠疫情防控指揮部的“統(tǒng)一調(diào)配使用”原則。對(duì)于這一“社會(huì)捐贈(zèng)的歸集政策”（金錦萍，2020），學(xué)界認(rèn)知不一，有的學(xué)者認(rèn)為這是應(yīng)急狀態(tài)下社會(huì)捐贈(zèng)事務(wù)的壟斷，也有學(xué)者認(rèn)為這實(shí)際是政府接受社會(huì)捐贈(zèng)。之后，社會(huì)捐贈(zèng)款物在接收、調(diào)配與發(fā)放的過程中一度出現(xiàn)了紕漏。另外，民間社會(huì)力量卻沖破這種“歸集政策”的限制，以各種形式對(duì)湖北和武漢的一線醫(yī)護(hù)人員和民眾進(jìn)行援助與救濟(jì)。

筆者也曾以接受媒體采訪的方式，對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行了評(píng)論，反思此次新冠疫情中社會(huì)捐贈(zèng)款物的接收與分配機(jī)制失靈的主要原因有三：一是政府部門依賴少數(shù)慈善組織而忽略這些組織能力的保守思維慣性； 二是疫情防控指揮部與受指定慈善組織分工不明導(dǎo)致的系統(tǒng)運(yùn)作失靈； 三是受指定慈善組織自身的能力建設(shè)不足。 而與常態(tài)社會(huì)治理和日常法治一樣，動(dòng)員、聯(lián)接與整合各種高效的社會(huì)資源和社會(huì)力量是改善社會(huì)捐贈(zèng)供需機(jī)制，形成突發(fā)事件中“共建共治共享”的社會(huì)治理格局的重要條件。

隨著改革開放戰(zhàn)略的啟動(dòng)，中國(guó)進(jìn)行了以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的“重建社會(huì)”運(yùn)動(dòng)，民間社會(huì)力量開始作為一種可辨識(shí)的事物茁壯成長(zhǎng)，雖然由于國(guó)情與社會(huì)語境，這種力量的展開總是與官方力量糾纏不清，社會(huì)組織如此，公益慈善亦是如此。在重大自然災(zāi)害、事故災(zāi)害與公共衛(wèi)生事件中尋求社會(huì)捐贈(zèng)，是現(xiàn)代世界各國(guó)的普遍做法。但就1949年后的中國(guó)而言，直到20世紀(jì)70年代末才與此觀念接軌。中國(guó)1980年首次向國(guó)際社會(huì)求援，不過聲明必須通過聯(lián)合國(guó)救災(zāi)署中轉(zhuǎn)，而且救災(zāi)范圍也有限制；真正開始接受來自國(guó)際社會(huì)的民間組織和個(gè)人捐贈(zèng)的是1987年大興安嶺火災(zāi)之后（韓穎，2010）。20世紀(jì)90年代之后，中國(guó)每次有重大災(zāi)害，都會(huì)接受海外援助，尤其是海外華僑華人的捐贈(zèng)。很多地方出臺(tái)了有關(guān)華僑捐贈(zèng)的地方性立法，就連1999年《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》在立法說明中也直接點(diǎn)名該法的立法目的中很重要一點(diǎn)就是針對(duì)海外捐贈(zèng)尤其是華僑捐贈(zèng)，而且該法的起草是全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)會(huì)同華僑委員會(huì)進(jìn)行的。 【參見《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法（草案）〉的說明——1999年4月26日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議上》（全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任張春生）。】

救災(zāi)慈善是我國(guó)改革開放以來慈善事業(yè)發(fā)展的重要組成部分，可以說幾乎每一次重大災(zāi)害的發(fā)生，都會(huì)引發(fā)國(guó)內(nèi)外社會(huì)的捐贈(zèng)熱潮。在某種意義上救災(zāi)慈善形塑了我國(guó)當(dāng)代慈善制度的基本架構(gòu)。20世紀(jì)80~90年代，從海外捐贈(zèng)到國(guó)內(nèi)慈善，“慈善”這一概念正式正名（孫月沐，1994），作為專業(yè)慈善機(jī)構(gòu)的慈善會(huì)系統(tǒng)開始出現(xiàn)，純民間發(fā)起的社會(huì)組織也正式出現(xiàn)， 1994年中國(guó)文化書院·綠色文化分院，正式注冊(cè)成立，這是中國(guó)第一家由民間發(fā)起的正式登記注冊(cè)的民間環(huán)保組織，也就是后來的“自然之友”。1995年第四次世界婦女大會(huì)在北京召開，又為中國(guó)帶來了政策與法律倡導(dǎo)、公民參與、NGO等話語，民間公益慈善的理念開始重新進(jìn)入中國(guó)人的心中。

但在主流話語中，慈善雖然基于民間，但從來不是獨(dú)立的存在，慈善甚至被納入“社會(huì)保障”的序列，作為一種“補(bǔ)充保障”（鄭功成，2005；周沛等，2010）。2006年10月， 中共十六屆六中全會(huì)通過《關(guān)于構(gòu)建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》， 其中將慈善事業(yè)作為社會(huì)保障制度的子項(xiàng)，與社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助和社會(huì)福利并稱，用以“保障群眾基本生活”。這種觀念不僅對(duì)慈善的民間性、獨(dú)立性認(rèn)知存在爭(zhēng)議，而且與當(dāng)時(shí)逐漸傳播的以更為廣泛的公益領(lǐng)域作為目標(biāo)價(jià)值的現(xiàn)代慈善理念存在落差，2016年《慈善法》中就留存多處有關(guān)這種爭(zhēng)議的痕跡（馬劍銀，2016）。

當(dāng)代中國(guó)慈善法制建構(gòu)過程中，基于救災(zāi)慈善的“捐贈(zèng)”與“募捐”話語成為很重要的組成部分，但是“募捐”概念爭(zhēng)議很大。該詞在當(dāng)代中國(guó)的政策文本中最初與福利彩票發(fā)行有關(guān)，往往表述為“社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐”， 例如1987年成立的“中國(guó)社會(huì)福利有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)”，就是彩票經(jīng)營(yíng)、管理機(jī)構(gòu)。后來出現(xiàn)了“社會(huì)福利性募捐”“救災(zāi)募捐”等措辭， 例如1994年《社會(huì)福利性募捐義演管理暫行辦法》（民政部令〔1994〕第2號(hào)），1998年《民政部關(guān)于救災(zāi)募捐義演等有關(guān)問題的通知》（民辦發(fā)〔1998〕9號(hào)）等。《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》立法過程中曾想專章規(guī)定，后來因?yàn)闋?zhēng)議過大而刪除，這也給我國(guó)現(xiàn)實(shí)中募捐行為的法律規(guī)制留下了隱患，雖然2008年汶川地震之后才有以地方性立法出現(xiàn)的規(guī)范募捐行為的專門法律文本，但2016年《慈善法》施行之前全國(guó)層面一直沒有對(duì)募捐進(jìn)行專門規(guī)范。2008年民政部的《救災(zāi)捐贈(zèng)管理辦法》（民政部令第35號(hào)）是規(guī)范相關(guān)行為的專門文本，但是該辦法中規(guī)定的“救災(zāi)募捐主體”是“在縣級(jí)以上人民政府民政部門登記的具有救災(zāi)宗旨的公募基金會(huì)”，但又規(guī)定了“救災(zāi)捐贈(zèng)受贈(zèng)人”，“縣級(jí)以上人民政府民政部門及其委托的社會(huì)捐助接收機(jī)構(gòu)”名列其中。該辦法中還出現(xiàn)了“組織捐贈(zèng)”的概念，縣級(jí)以上人民政府民政部門以及相關(guān)部門均可以組織實(shí)施。“組織捐贈(zèng)”+“接受捐贈(zèng)”，構(gòu)成了事實(shí)上的募捐行為，而且各級(jí)民政部門還成立了“救災(zāi)捐贈(zèng)管理中心”之類的專門機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)經(jīng)常開展事實(shí)上的政府募捐活動(dòng)。

雖然《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》規(guī)定可以“接受捐贈(zèng)”的主體范圍包括政府，《慈善法》規(guī)定政府“應(yīng)當(dāng)建立協(xié)調(diào)機(jī)制……引導(dǎo)開展募捐和救助活動(dòng)”，但是并未賦予政府進(jìn)行募捐的法定權(quán)力，而現(xiàn)實(shí)中各級(jí)政府部門又可以組織捐贈(zèng)/募捐活動(dòng)以及接受捐贈(zèng)，因此具有事實(shí)上的募捐權(quán)限。2008年汶川地震時(shí)就因?yàn)樯鐣?huì)捐贈(zèng)的款物大部分進(jìn)入了政府財(cái)政賬戶引發(fā)了公眾質(zhì)疑，此次疫情防控中也因?yàn)楹笔〈壬瓶倳?huì)將社會(huì)捐贈(zèng)資金直接給了指揮部的財(cái)政賬戶，政府在社會(huì)捐贈(zèng)中的角色與定位模糊，再加上這些年來以紅十字會(huì)系統(tǒng)為代表的公益慈善機(jī)構(gòu)的公眾信任危機(jī)（馬劍銀，2012），湖北省和武漢市的疫情防控指揮部和受指定接收社會(huì)捐贈(zèng)款物的機(jī)構(gòu)在疫情募捐的合法性問題上就受到了質(zhì)疑，這種以“社會(huì)捐贈(zèng)的歸集政策”為表現(xiàn)，限制其他力量參與疫情防控的做法，成為本次新冠疫情防控中最大的輿情危機(jī)之一。

有關(guān)慈善募捐身份合法性的問題還有另一個(gè)側(cè)面，就是本次疫情防控中，有很多機(jī)構(gòu)與個(gè)人繞過指定接收社會(huì)捐贈(zèng)的機(jī)構(gòu)，規(guī)避“歸集政策”，進(jìn)行募捐與捐贈(zèng)活動(dòng)。一方面，作為一線防疫機(jī)構(gòu)的各家醫(yī)院自行發(fā)布物資需求信息，另一方面，海內(nèi)外以明星粉絲團(tuán)、高校學(xué)生與校友會(huì)團(tuán)體以及海外華僑與留學(xué)生群體為代表的組織和個(gè)人，開展相關(guān)的募捐與捐贈(zèng)活動(dòng)，甚至直接與防疫定點(diǎn)醫(yī)院和醫(yī)生聯(lián)系，產(chǎn)生了很大的社會(huì)反響。這與指定接收社會(huì)捐贈(zèng)款物的官方運(yùn)轉(zhuǎn)體系的低效形成了鮮明的對(duì)比，也為之后民政部對(duì)社會(huì)捐贈(zèng)歸集政策的反思與修改提供了事實(shí)基礎(chǔ)。 2020年2月之后，民政部多次發(fā)布公告、通知，修正、改善一開始的社會(huì)捐贈(zèng)歸集政策，例如2020年2月7日，民政部下發(fā)《關(guān)于在新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作中進(jìn)一步加強(qiáng)慈善捐贈(zèng)款物管理使用的通知》，慈善司負(fù)責(zé)人還以“答記者問”的方式解釋了有關(guān)政策改善的過程，2020年2月14日《慈善組織、紅十字會(huì)依法規(guī)范開展疫情防控慈善募捐等活動(dòng)指引》；財(cái)稅部門也發(fā)布通知將這些直接捐贈(zèng)行為納入稅收優(yōu)惠政策的范圍以確認(rèn)合法性，見《關(guān)于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關(guān)捐贈(zèng)稅收政策的公告》（財(cái)政部、稅務(wù)總局公告2020年第9號(hào)）。但是按照目前的慈善法律與政策，我國(guó)的公開募捐制度實(shí)行嚴(yán)格的許可制，無論是2004年《基金會(huì)管理?xiàng)l例》直接區(qū)分公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)，還是2016年《慈善法》為所有“依法登記滿二年的慈善組織”打開了公募許可之門，要進(jìn)行公開募捐行為，必須具有公開募捐資格，此外還為不具有公募資格的組織與個(gè)人提供了合作募捐的制度空間，然而，此次疫情中出現(xiàn)的防疫一線醫(yī)院向社會(huì)直接公開募集物資，明星粉絲團(tuán)、校友會(huì)組織等不具有公募資格的組織，甚至不具有法人身份的非正式組織以及個(gè)體為新冠疫情公開募集資源是否為“非法募捐”，是否要依據(jù)《慈善法》等法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行行政處罰，這些已經(jīng)非常現(xiàn)實(shí)地?cái)[在我們的執(zhí)法機(jī)關(guān)面前。

因此，現(xiàn)行制度對(duì)于慈善募捐規(guī)范思路有些混亂，在募捐許可制度之外，同樣不具有募捐資格的政府和其他主體，采取了完全不同的規(guī)范思路，不利于慈善法治和慈善治理的現(xiàn)代化。此外，這幾年還存在慈善募捐、社區(qū)互助和個(gè)人求助之間復(fù)雜關(guān)系的糾葛，有關(guān)后兩者是否應(yīng)該在慈善法意義上進(jìn)行規(guī)制也頗有爭(zhēng)議。

從民政部門目前的政策與行政舉措來看，對(duì)于社會(huì)力量參與疫情防控、進(jìn)行社會(huì)捐贈(zèng)行為的多樣性是鼓勵(lì)且寬容的，但這并不意味著一切都是依法行政。因?yàn)椤洞壬品ā返南嚓P(guān)規(guī)定過于原則抽象，又缺乏慈善募捐專門而具體的規(guī)定，有關(guān)慈善募捐的合法性問題也會(huì)越來越多。據(jù)筆者所知，因?yàn)椴块T職責(zé)的調(diào)整，民政部的救災(zāi)職能已經(jīng)轉(zhuǎn)移給應(yīng)急管理部，而這些年來民政部門也逐漸意識(shí)到政府募捐行為存在的合法性瑕疵，逐漸在減少甚至停止相關(guān)的政府募捐行為，《救災(zāi)捐贈(zèng)管理辦法》也已然完全不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。隨著以“慈善”概念為核心的《慈善法》逐漸替代以捐贈(zèng)概念為核心的《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》，作為《慈善法》的重要配套制度，有關(guān)慈善募捐專門且具體的中央立法已經(jīng)迫在眉睫。

因此，筆者建議，有關(guān)部門應(yīng)該趁此新冠疫情中因?yàn)閺V泛的社會(huì)力量參與而出現(xiàn)慈善募捐的新情況和新觀念，適時(shí)反思與整理《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》立法過程中因刪除“募捐專章”留下的制度空白和制度缺陷，完善《慈善法》確立的慈善募捐制度，制定“慈善募捐（管理）條例”，推進(jìn)慈善法治與慈善治理的現(xiàn)代化。

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鄭功成主編（2005）：《社會(huì)保障概論》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社。

周沛等主編（2010）：《社會(huì)保障概論》，武漢：武漢大學(xué)出版社。

*更多筆談內(nèi)容將于3月23日在“中國(guó)集刊網(wǎng)”（https://www.jikan.com.cn/）發(fā)布。