一

疫情防控進行至今，各地已取得明顯成績，除湖北以外的其他省市新增確診人數持續下降。但湖北的抗疫形勢仍舊不容樂觀，居高不下的感染人數使各地相繼出臺嚴厲的管控措施。

2月8日，黃岡等后續封城的城市將此前的“211”管控，即“每戶家庭每兩天可指派一名家庭成員上街采購生活物資”，升級至“411”，即“每戶家庭每四天可指派1名家庭成員上街采購生活物資”。

當人們還在感慨“411“管控措施的嚴苛時，湖北十堰張灣區于2月12日率先宣布全域實行“戰時管制”，“所有樓棟一律實施全封閉管理，所有居民非醫護人員及基本民生保障從業人員，不得出入樓棟。居民基本生活必需物資由鄉鎮、街辦及村（居）委會負責定時定量、定品種定價格配送”。

“戰時管制”的提法引發了諸多熱議，但未等學界對戰時管制的正當適宜予以充分回應，湖北孝感防控指揮部又于2月16日祭出最嚴管控的“第17號令”，該命令要求“一、所有城鎮居民，必須足不出戶，嚴禁外出；農村村民，嚴禁在村灣內閑逛、串門、聚集…… 違反本令的，一律處10以下治安拘留。二、所有車輛（含摩托車、電動車、自行車、三輪車）禁止上路行駛…….違反本令的，車輛一律扣留，對當事人處10日治安拘留并處500元罰款；違反道路交通管理的，依法予以記分、吊銷機動車駕駛證。三、所有非必須的公共場所必須關閉……違反本令的，對經營者處10日以下治安拘留。……五、違反本令的，一律納入失信人員名單”。對比孝感的17號令，黃岡早一天發布的“凡沒有防疫工作任務而上街的居民（因病治療的除外），一律送到體育館強制學習”的命令，反而顯得手段溫和了很多。

在這些不斷升級的管控措施背后，我們能夠體會地方政府沉重的抗疫壓力。孝感之所以推出最嚴苛的17號令，也是因為根據最新的疫情數據，孝感已經成為湖北省內確診患者數量最多的地級城市。市防控指揮部之所以強令“所有居民足不出戶”，其理由也是借此“把既有的感染者充分暴露出來，集中隔離、清除存量、嚴控增量，盡最大努力防徹底、治斷根”。

但緊迫的抗疫壓力以及維護公眾健康的公益目的，是否就能正當化從“戰時管制”到“無故外出集中學習”再到“足不出戶，否則一律予以治安拘留”的所有抗疫舉措？在應急狀態下，我們究竟是應繼續堅持日常的合法性要求，還是要求其對應急目標予以退讓？日漸嚴苛的管控措施確是為了避免疫情蔓延、保護公眾健康，但這種公益目的又究竟如何與受其影響的個人權利予以權衡呢？這些最嚴管控措施背后所涉及的問題都值得我們深思。

二

如何嚴格對照實定法和法理，我們輕易就能夠找出17號令中存在的法律問題。

首先是對法律保留的違反。根據《行政處罰法》第9條，“限制人身自由的處罰，只能由法律來設定”。此處的“法律”當然只指全國人大與全國人大常委會通過的法律。而《立法法》同樣將“限制人身自由的強制措施和處罰”作為法律保留的事項。17號令當然不屬于法律，其性質只是行政規范性文件。但在這份命令中，卻廣泛設定了對公民予以行政拘留的處罰事項，包括居民未遵守足不出戶的要求；農村村民在村灣內閑逛、串門、聚集；未經許可駕駛車輛（含摩托車、電動車、自行車、三輪車）上路行駛；未關閉公共場所繼續經營的。這些在尋常生活中原屬公民行為自由范疇的事項，因為鏈接了行政拘留處罰的法律后果，在此都成了應予懲戒的“違法行為”。

其次是對法律優先的違反。根據《行政處罰法》第14條，“其他規范性文件不得設定行政處罰”。但除廣泛設定行政拘留外，17號令還規定對未經許可駕駛車輛上路行駛的當事人在處10日治安拘留時并處500元罰款；對違反道路交通管理的，吊銷機動車駕駛證的處罰。既然17號令在法律位階上低于《行政處罰法》，原則上就不能突破上位法的界限而設定處罰。除與《行政處罰法》和《立法法》相互抵牾外，第17號令同樣還違反了《行政強制法》的規定。扣押車輛的行為屬于典型的行政強制措施，根據《行政強制法》第10條，能夠設定查封、扣押的只有法律、法規，其他規范性文件同樣無權設定任何行政強制措施。

再次是對“不當聯結禁止”和比例原則的違反。17號令還明令違反該命令的，一律列入失信人員名單。但信用懲戒的目的在于敦促公民誠實守信，切實履行所負義務，因此其懲罰的行為也主要是公民的失信行為，失信行為的確定又以公民首先負擔法定義務或是約定義務為前提。而將居民村民離家外出、閑逛聚集以及駕駛車輛外出定性為“失信行為”，并將其列入失信名單予以懲戒，這種做法卻明顯存在手段與目的之間的不當聯結，因為在信用懲戒手段和防控疫情的目的之間看不到任何實質性關聯。此外，針對同一行為，在實施拘留、罰款、吊銷許可證的行政處罰之上再施信用懲戒的行為，不僅直接有悖“一事不再罰”的法理，也與強調手段對于目的的達成必須適宜、必要、均衡的比例原則相互抵觸。

事實上，上述法律問題同樣出現在湖北十堰的“戰時管制令”中。根據《刑法》第451條規定，所謂“戰時”，專指“國家宣布進步戰爭狀態、部隊受領作戰任務或者遭敵突然奇跡。部隊執行戒嚴任務或處置突發性暴力事件，也以戰時論”，據此，疫情防控的應急時期顯然并不屬于法律所規定的“戰時”。此外，根據《戒嚴法》和《突發事件應對法》，宣布國家進入戰時的緊急狀態只能由全國人大常會做出。盡管十堰防控指揮部期望通過“戰時管制令”來傳達疫情緊迫、大眾需積極應對的意涵，但在規范性文件中徑直宣布本地區進入戰時狀態，卻與上位法不符。此外，這份“戰時管制令”中所規定的，“不符合特定批準情形的居民一律禁止出門、出樓、出小區。所有強行沖闖小區、庭院、樓棟、道路出入口設置的隔離、警戒、封控設施的，一律拘留”，也同樣涉及違法設定處罰的問題。而黃岡市2月15日發布的“凡沒有防疫工作任務而上街的居民（因病治療的除外），一律送到體育館強制學習”，也同樣涉及違法設定限制人身自由強制措施的問題。

三

孝感防控指揮部的17號令里，明確寫到此命令是“根據《中華人民共和國傳染病防治法》、《中華人民共和國突發事件應對法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》、《中華人民共和國道路交通安全法》、《突發公共衛生事件應急條例》等相關法律法規”制定。《傳染病防治法》、《突發事件應對法》以及《突發公共衛生事件應急條例》是政府在進行公衛防疫時的主要法律依據。這些規范規定了國家機關的應急防控義務，同時也可被理解為是在突發公共衛生事件出現時，授權國家機關可采取突破常規的應急措施，甚至對公民自由予以正當限制。

但仔細梳理上述法律規范對國家機關所能采取的應急措施的授權，涉及公民自由的主要包括隔離、衛生檢疫、停工停業停課、封閉被污染的公共場所、切斷傳播途徑，以及必要時臨時征用私人設備、設施等，而并不包含最嚴管控令中所涉及的要求居民閉門不出、不得閑逛、串門，不得駕駛車輛離開居住小區等命令。

從這三部法律規范涉及的強制措施來看，針對公民不履行防控義務的行政強制，僅包括“拒絕消毒處理的，由當地衛生行政部門或者疾病預防控制機構進行強制消毒處理”（《傳染病防治法》第27條）；“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協助醫療機構采取強制隔離治療措施”（《傳染病防治法》第39條），也不包含不服從命令到指定場所學習的人身強制。

再從三部法律規范設定的處罰來看，《傳染病防治法》里設定的行政處罰主要在于第73條和第74條，針對行為主要涉及“（一）飲用水供水單位供應的飲用水不符合國家衛生標準和衛生規范；（二）涉及飲用水衛生安全的產品不符合國家衛生標準和衛生規范的；……”（第73條）。“（一）疾病預防控制機構、醫療機構和從事病原微生物實驗的單位，不符合國家規定的條件和技術標準，對傳染病病原體樣本未按照規定進行嚴格管理，造成實驗室感染和病原微生物擴散的；（二）違反國家有關規定，采集、保藏、攜帶、運輸和使用傳染病菌種、病毒和傳染病檢測樣本的；……”（第74條）。《突發公共衛生事件應急條例》里針對個人進行治安處罰是第51條和第52條，處罰行為是“個人未按照條例的規定履行報告指責、隱瞞、緩報或者謊報，阻礙突發事件應急處理工作人員執行職務，拒絕國務院衛生行政主管部門或者其他有關部門制定的專業技術機構進入突發事件現場，或者不配合調查、采樣、技術分析和檢驗的……觸犯《中華人民共和國治安管理處罰法》，構成違反治安管理行為的”（第51條）。“在突發事件發生期間，散布謠言、哄抬物價、欺騙消費者，擾亂社會秩序、市場秩序的，由公安機關或者工商行政管理部門依法給予行政處罰……”。但上述內容與最嚴管控令所涉及的行為幾乎沒有任何關聯。

與17號令最直接相關的罰則是《突發事件應對法》第66條。“單位或個人違反本法規定，不服從所在地人民政府及其有關部門發布的決定、命令或者不配合其依法采取的措施，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰”。而此條也最有可能成為防控指揮部管控令的引據。但根據本條的語詞表述和行文邏輯，所謂“單位或個人不服從所在地人民政府及其有關部門發布的決定、命令或者不配合其依法采取的措施”，之前又嵌套了“違反本法規定”，這就意味著本條所針對的違法行為是單位或個人違反了所在地人民政府及其有關部門根據《突發事件應對法》所發布的決定、命令或不配合其依法采取的措施。換言之，其并未隱含對地方政府和有關部門可對公民設定超出《突發事件應對法》以外的其他義務，且在公民未遵守上述義務時對其施以處罰的默許。

此外，本條還要求單位或個人的上述行為需同時違反《治安管理處罰法》。此處所涉及的是《治安管理處罰法》第50條，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日之上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（一）拒不執行人民政府在緊急狀態下依法發布的決定、命令的……”。但依據此條，要對個人不服從所在地人民政府及其有關部門的決定、命令予以治安處罰的前提也在于，該決定、命令是人民政府是在緊急狀態下依法發布的，即應急決定、命令同樣不能超出《突發事件應對法》的授權范圍。從這個意義上說，只要個人不服從所在地政府及有關部門的決定、命令就一律對其進行治安處罰，而無論該決定或命令本身是否有法律依據，同樣是對《治安管理處罰法》第50條的擴張適用。

經由對上述三部法律規范的授權規定和相應罰則的梳理，我們可大致得出結論如下：

第一、三部針對疫情防控的法律規范并未明確授權防控指揮部門可以采取諸如要求居民閉門不出不得離開居住樓棟、不得在村灣閑、遛彎、聚集，以及不得了駕駛車輛進出居住小區的應急措施。

第二、上述法律規范所涉及的罰則尤其是可引發治安管理處罰的，范圍都相當有限，所涉及的違法行為與17號令中的規定基本無關。

第三、最有可能成為17號令法律依據的《突發公共事件應對法》第66條，但該條所涉及的違法行為是個人不服從地方政府和有關機關依據該法所實施的應急措施，換言之，其既未默許地方政府和有關機關可采取超出該法的應急措施，也未默許公權機關可對公民不遵守這種超出授權范圍的決定命令的行為施以處罰。此外，援引《治安管理處罰法》第50條，對公民不服行政決定、命令的行為一律進行治安處罰，而無論該決定、命令是否具有法律依據，屬于對該條的擴張適用。

四

既然《傳染病防治法》、《突發事件應對法》以及《突發公共衛生事件應急條例》并未明確授權防控機關可采取超出其規定范圍之外的應急手段，也未規定對公民不服從防控機關決定、命令的行為，可徑直采取包括行政拘留在內的治安處罰，那么防控機關又憑借何種依據，認定自己能夠超范圍采取應急手段、超范圍為公民設定義務且對公民不履行該義務的行為施以處罰？

另有一種可能就是很多地方政府的防控指揮部或許認為，上述應急法律規范中隱含了一種“概括授權”，即授權其在應急狀態下可采取所有其認為對于遏制疫情蔓延有所必要的措施。

最有可能為這種“概括授權”說法提供依據的是《突發公共衛生事件應急條例》第4條，“突發事件發生后，省、自治區、直轄市人民政府成立地方突發事件應急處理指揮部。省、自治區、直轄市人民政府主要領導人擔任總指揮，負責領導、指揮本行政區域內突發事件應急處理工作。縣級以上地方人民政府衛生行政主管部門，具體負責組織突發事件的調查、控制和醫療救治工作。縣級以上地方人民政府有關部門，在各自的職責范圍內做好突發事件應急處理的有關工作”，以及《國家突發公共衛生事件應急預案》2.1.2，“省級突發公共衛生事件應急指揮部由省級人民政府有關部門組成，實行屬地管理的原則，負責對本行政區域內突發公共衛生事件應急處理的協調和指揮，做出處理本行政區域內突發公共衛生事件的決策，決定要采取的措施……各市（地）級、縣級衛生行政部門要制定機構負責本行政區域內突發公共衛生事件應急的日常管理工作”。

上述條文授權省級突發事件應急處理指揮部領導和指揮突發事件應急處理工作，縣級以上人民政府有關部門進行突發事件應急處理。尤其是《國家突發公共衛生事件應急預案》授權“全國突發公共衛生事件應急指揮部做出處理突發公共衛生事件的重大決策”，以及“省級突發公共衛生事件應急指揮部做出處理本行政區域內突發公共衛生事件的決策，決定要采取的措施”。但這些規定能否就理解為是對所有應急手段的一攬子授權呢？換言之，“做出重大決策”以及“決定要采取的措施”是否就意味著地方政府能夠在《傳染病防治法》、《突發事件應對法》、《突發公共衛生事件應急條例》以及《國家突發公共衛生事件應急預案》之外，采取超出其授權范圍的應急措施呢？

從憲法的一般原理出發，如果將上述法律規范理解概括性授權依據會存在如下問題：

第一、現代憲法原則上是反對概括授權的。其原因在于，基于民主正當性要求，法律保留原則將限制基本權的權能專門授予立法機關，但立法者亦有可能怠于履行監督職責，而恣意開出空白支票，因此，在法律保留原則之下又有“授權明確性”的要求，即法律的授權應盡可能明確其內容、界限和期限。從這個意義上說，授權明確性要求的提出就是對所謂“概括授權”的反對。這一要求同樣明確規定在我國《立法法》第10條中，“授權決定應當明確授權的目的、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等”。

第二、嚴格意義上的法律保留原則要求作為行政授權依據的必須是法律，即立法機關的意思表示，而非行政法規和決定、命令。但無論是《突發公共衛生事件應急條例》還是《國家突發公共衛生事件應急預案》都是國務院的行政法規和決定，將其作為概括授權的依據，并認為它們可以授權行政機關超越更上位的《傳染病防治法》和《突發事件應對法》也同樣欠缺妥當性，而無法在法體系中獲得周延解釋；第三、上述兩部法律規范從性質而言都屬于行政組織規范，是行政機關在處理突發公共衛生事件的組織守則，從這個意義上說，也不能將其作為行為方式和應急手段的授權依據。

五

上述規范性文件的法律問題對照實體法和法理并不難識別，但在大疫之下，要輕易否定其正當性似乎也不是那么容易。疫情來勢洶洶，感染人數眾多，而傳播途徑迄今都未獲科學完全確認，甚至在身體接觸和空氣飛沫之外，是否真的存在糞口傳播和氣溶膠傳播的可能也未被徹底排除。在此背景下，我們完全能夠理解那些疫情較重的地方政府寧可嚴防死守，也不愿輕易松懈的政策選擇。

十堰市張灣區在發出“戰時管制”通告時，曾對公眾作出如下說明，“非常時期、非常之舉、勢在必行、迫不得已。請全區居民一起再居家堅守14天，自我防護、相互隔離、靜待病毒出現、倒逼病源暴露。力求不感染、堅決不傳染”，說明言辭懇切，聞之動容。許多市民在訪談中也紛紛表示理解這種戰時動員，認同政府寧嚴勿松的做法。

地方政府僅憑抗疫熱誠，是否就能作出超越現行法之上的命令和舉措；當出現威脅大眾健康的突發衛生事件時，日常的合法性要求是否要向應急目標退讓？這些問題在疫情發生后就不斷拷問我們的立場和判斷。但如果我們還認同法治在維續共同體生活時所提供的確定性和可預見性的價值，認同即使是危機時刻的公衛防疫也需在法治的軌道上有序進行，那么對這些問題的回答就不能從僅從大眾情感或是行政效果上進行。

即使在應急狀態下仍應謹守法治的一般界限，這一點在既往在處理諸多突發事件時，已經為我們所深刻體察。也正是因為已經覺察到這一點，在《國家突發公共衛生事件應急預案》的“工作原則”中同樣明確規定，“地方各級人民政府和衛生行政部門要按照相關法律、法規和規章的規定，完善突發公共衛生事件應急體系，建立健全系統、規范的突發公共衛生事件應急處理工作制度，對突發公共衛生事件和可能發生的公共衛生事件作出迅速反應，及時、有效開展監測、報告和處理工作”。據此，防控部門在發布抗疫措施時理應自覺遵守法律規定，謹守法治界限。

法治界限禁止防控部門在沒有上位法依據的前提下，違法為公民設定義務或限制剝奪其權利；要求其無論是發布命令還是具體執行都需遵守行政法治的一般原則，尤其是遵循法律保留、法律優先、正當程序和比例原則等行政法治的核心價值；提示其不能動輒就發動對公民的懲戒，不能簡單粗暴地通過行政處罰或強制來達到行政目的，相反，應將鼓勵、指導、建議、勸誡、合作作為行為手段的首要選擇。

反觀疫情最吃重的武漢，其在近期最重要的抗疫之舉是通過拉網方式對居住人口進行全面排查，借此將所有確診、疑似、發燒和密切接觸四類人員全部找出。在此過程中，科學研判和數據管理發揮了重要作用。并不訴諸劇烈的戰時動員和運動式執法，而是更多地倚賴于數據披露、信息篩查、科學布防，這種方式在疫情防控中更能為人們所接受和理解，更能引導人們主動配合，從長期來看，也更易取得防控實效。而這一工作指南也早已反映在《突發公共衛生事件應急條例》第5條中，“突發事件應急工作，應當遵循預防為主、常備不懈的方針，貫徹……依靠科學、加強合作的原則”。

此外，為防止防控部門基于壓力貿然出臺與上位法不符的防控措施，也應適時引入對防控規范性文件的事先和事后審查機制。事實上，很多地方從本月起也已啟動對疫情防控文件的審查機制，例如北京、上海和廣州等城市都先后明確，“發布疫情防控政策文件，需先經合法性審查”，“每份以市政府或市政府辦公廳名義印發的抗疫文件，都要在通過合法性審查后才對外發布”。事先的合法性審查機制避免了抗疫文件脫逸出法治軌道，也確保了防控工作能夠真正依法有序進行。相應的，在防控文件頒布后，政府法制機構或司法行政部門發現其存在法治問題的，也應當積極展開事后監督進行及時糾偏，以防止依此文件進行粗暴執法而加劇矛盾沖突。

傳染病大范圍暴發，病亡人數眾多，對于公眾而言已經是一場災難；如果此時我們再滑向“緊急狀態下無法律”的極端，無疑又會陷入另一場浩劫。因此，不能因為抗疫壓力就輕易突破法治邊界，這不僅應成為深陷疫情漩渦的每個個體的共識，也應成為地方政府在面對疫情時需始終堅守的立場。

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作者趙宏，系中國政法大學教授。 法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。