2019年10月9日，中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布了最高人民法院在2019年7月3日作出的《浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓技術(shù)有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》，裁定北京高級人民法院對審理京東起訴天貓涉嫌濫用市場支配地位案擁有管轄權(quán)。至此，歷經(jīng)兩年多審理，天貓有關(guān)“應(yīng)由浙江省高級人民法院審理該案的主張”最終被駁回。

最高人民法院的這則裁定，雖然并不意味著植根北京的京東可以在北京高級人民法院審理該案時獲得任何優(yōu)勢，卻可以通過該案進(jìn)展的再度曝光帶給業(yè)界一些反思。

利用管轄異議拖延反壟斷糾紛審理的情況需要重視

天貓與京東在反壟斷訴訟糾紛中關(guān)于管轄權(quán)的爭議，外界最直觀的一個感受就是：案件審理從2017年一直拖延到2019年中下旬，接下來也可能會再經(jīng)歷兩三年甚至更久時間。類似情況，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭糾紛中屢見不鮮。

例如，2011年8月19日，騰訊向廣東省高級人民法院對奇虎在2010年“3Q大戰(zhàn)”期間涉嫌不正當(dāng)競爭提起民事訴訟。隨后，奇虎在應(yīng)訴時就對該案的管轄權(quán)提出管轄異議。廣東省高院以（2011）粵高法民三初字第1號民事裁定駁回被告奇虎公司的管轄權(quán)異議。被告奇虎公司不服，向最高人民法院提起上訴，最高人民法院再以（2012）民三終字第3號民事裁定駁回上訴，維持了廣東高級人民法院的管轄。這件民事糾紛直到2012年8月17日才進(jìn)入雙方當(dāng)事人質(zhì)證環(huán)節(jié)，2012年9月18日才進(jìn)行了公開開庭審理。這與騰訊起訴時間已經(jīng)相去一年。

與其他民事糾紛不同，無論反壟斷糾紛，還是不正當(dāng)競爭糾紛，如果爭議行為在訴訟終審前沒有停止，那么其對當(dāng)事人雙方的影響就會一直持續(xù)。但是，與不正當(dāng)競爭糾紛不同，反壟斷糾紛中涉嫌違反《反壟斷法》的限制競爭行為，不僅直接影響原告，還會影響到其他上下游企業(yè)和廣大消費(fèi)者利益，更有可能給市場結(jié)構(gòu)帶來難以逆轉(zhuǎn)的影響。尤其在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，對于上市公司而言，限制競爭行為往往能使自身保持領(lǐng)先地位，從而獲得更多投資者垂青；而受到限制競爭行為損害的競爭對手，不僅會在市場份額、銷售業(yè)績上受到影響，也會在資本市場面臨冷遇，并間接導(dǎo)致對其管理層股票期權(quán)收益的影響，誘發(fā)其管理層人才流失。

而且，由于我國民事賠償制度并不支持對原告預(yù)期收益的賠償請求。如果反壟斷糾紛中的爭議行為，不僅導(dǎo)致原告直接經(jīng)濟(jì)損失，還可能通過影響市場結(jié)構(gòu)，尤其是借助互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，進(jìn)一步鞏固被告市場支配地位的話，那么即便原告歷經(jīng)多年最終勝訴，在此期間其預(yù)期收益上的損失也難以通過訴訟獲得賠償。在這種情況下，無論是反壟斷糾紛中的原告，還是和其一樣受到爭議行為負(fù)面影響的其他上下游企業(yè)，都會因為反壟斷糾紛審理的延宕而蒙受更多損失。

由此可見，管轄異議雖然是我國《民事訴訟法》對訴訟當(dāng)事人程序權(quán)利的應(yīng)有保護(hù)，但是在反壟斷糾紛中，被告利用管轄異議來拖延案件審理進(jìn)度的問題同樣需要重視。最高人民法院在《浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓技術(shù)有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》中對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法管轄權(quán)確定的論述無疑對處理其他同類案件的管轄權(quán)爭議都具有指導(dǎo)意義。

亟需提高對司法中立性的保障

在許多案件中，當(dāng)事人都會盡量爭取在自己住所地法院應(yīng)訴，而不是到對方住所地法院應(yīng)訴。這背后也不排除被告擔(dān)心：原告住所所在地的地方法院，可能偏袒作為本地企業(yè)的原告。這樣的例子，也并非沒有。

例如，2010年騰訊與奇虎“3Q大戰(zhàn)”引發(fā)的反壟斷糾紛的二審判決中，奇虎指出一審法院審理程序涉嫌存在三處違法，即：

1.未組織雙方當(dāng)事人按照重新界定的相關(guān)市場計算市場份額；

2.把未經(jīng)質(zhì)證的專家意見納入卷宗；

3.違反聽證原則而大量認(rèn)定未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)與事實(shí)。

雖然最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭逐一反駁了奇虎方面的上述質(zhì)疑，但這三處涉嫌違法的程序瑕疵都最終有利于騰訊一方。這自然會使得其他反壟斷糾紛案件的當(dāng)事人，都會對一審法院是否在程序上偏袒本地企業(yè)心存疑慮。

而且，《反壟斷法》第十九條規(guī)定依據(jù)市場份額來推定市場支配地位，再由被推定市場支配地位的經(jīng)營者提供其不具有市場支配地位的反證。在信息不對稱的情況下，此舉通過舉證責(zé)任倒置有助于減輕信息劣勢一方的舉證責(zé)任，遏制市場份額符合推定市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者從事限制競爭的沖動，預(yù)防限制、排除競爭行為。但是，如果在相關(guān)市場界定和份額計算方面，司法機(jī)構(gòu)偏袒被告一方，或者原告無法獲取界定相關(guān)市場或者計算市場份額的必要信息，司法機(jī)構(gòu)也拒絕根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條依職權(quán)、或依請求調(diào)取相關(guān)信息的話，那么《反壟斷法》第十九條的規(guī)定就會被架空，該法預(yù)防和禁止濫用市場支配地位的立法目的也都會落空。

因此，如何規(guī)范反壟斷糾紛審理的程序規(guī)則，既是保障該領(lǐng)域司法中立性所必需的，更是實(shí)現(xiàn)《反壟斷法》立法目的所必需的。

進(jìn)一步提高反壟斷執(zhí)法透明度刻不容緩

綜合上述兩點(diǎn)啟示不難發(fā)現(xiàn)，相比現(xiàn)場調(diào)查取證力度更大，處罰力度更強(qiáng)的行政執(zhí)法而言，通過民事訴訟解決反壟斷糾紛，不僅有審理周期長、舉證責(zé)任難、訴訟程序有待健全等一系列不利于原告一方的劣勢。但是，無論是奇虎還是京東，最終還是選擇了訴訟。這又是為什么呢？

如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法調(diào)查中存在難以克服的技術(shù)困難或其他困難，那么即便立案，恐怕也會久拖不決。例如，2014年工商總局就曾因微軟涉嫌違反《反壟斷法》而對微軟多家辦公室展開現(xiàn)場突擊檢查，收集違法證據(jù)。但是5年過去了，該案至今還沒有公布最終的處理結(jié)果。同樣，2016年8月滴滴宣布收購優(yōu)步中國后不久，商務(wù)部反壟斷局就對其是否涉嫌違反《反壟斷法》展開調(diào)查，也至今沒有公布最終調(diào)查結(jié)果。這樣的例子固然在全世界的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中都是極其罕見的，但是客觀上也會讓許多舉報人擔(dān)憂我國反壟斷執(zhí)法者在涉及IT行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的執(zhí)法效能。

要提高執(zhí)法效能，進(jìn)一步在舉報受理、立案、調(diào)查、罰款計算、整改措施評估等各環(huán)節(jié)提高反壟斷執(zhí)法的透明度無疑是刻不容緩的。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在個案調(diào)查中遇到難以克服的技術(shù)或理論困難時，應(yīng)當(dāng)舉行公開的聽證會，允許舉報方與被舉報方、相關(guān)第三方機(jī)構(gòu)在公眾的監(jiān)督下進(jìn)行公開辯論、公開舉證。這樣可以彌補(bǔ)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在信息上的劣勢，避免因為偏聽偏信而影響立案與否，影響調(diào)查進(jìn)展、影響整改措施的評估等等。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)需要反壟斷執(zhí)法

無論是在先后三次處罰了谷歌的歐盟，還是正在對亞馬遜、Facebook、谷歌、蘋果展開反壟斷調(diào)查的美國，都已經(jīng)用事實(shí)證明了：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并非法外之地，同樣可能存在限制競爭問題，同樣需要反壟斷執(zhí)法來恢復(fù)競爭活力。

中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購與合營企業(yè)新設(shè)更是不勝枚舉。但時至今日，能夠讓外界管窺國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法尺度的公開案例仍只有2012年8月13日商務(wù)部附條件批準(zhǔn)的美國沃爾瑪收購紐海1號店案。

一方面是各大平臺企業(yè)通過事前沒有經(jīng)過反壟斷審查的并購實(shí)現(xiàn)合縱連橫，另一方面是這些企業(yè)通過涉嫌違反《反壟斷法》的排他協(xié)議排擠競爭（相關(guān)案例梳理參見拙文《反壟斷執(zhí)法不應(yīng)縱容互聯(lián)網(wǎng)寡頭》，2018年8月29日，澎湃新聞）。這兩方面都對平臺間的競爭、入駐平臺的中小企業(yè)和消費(fèi)者利益都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。但是，就在騰訊投資的京東、拼多多抱怨阿里巴巴通過與商戶達(dá)成排他協(xié)議排擠競爭時，阿里巴巴和其投資的網(wǎng)易云音樂也因為騰訊音樂與唱片公司簽訂了海量的音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議而受到嚴(yán)重影響。而當(dāng)?shù)蔚?018年試圖進(jìn)入無錫外賣市場時，阿里巴巴收購的餓了么和騰訊投資的美團(tuán)大眾點(diǎn)評又不惜可能因違法被無錫市場監(jiān)督管理局約談，也要下線與滴滴合作的商戶，通過殺雞儆猴來維護(hù)各自與外賣商戶的排他合作……總之，在自己不占優(yōu)勢的市場上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)希望反壟斷執(zhí)法者能查處競爭對手排擠競爭的措施，但是在這些企業(yè)自己主導(dǎo)的市場上，它們又不想放棄有利于自身的排他協(xié)議。

當(dāng)中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)入“下半場”，各市場細(xì)分的頭部企業(yè)在其主導(dǎo)的市場上面臨用戶增長放緩的趨勢。這些企業(yè)要實(shí)現(xiàn)可持續(xù)的增長就要向其他市場細(xì)分的頭部企業(yè)發(fā)起挑戰(zhàn)。而在B2C市場，如果C端活躍用戶數(shù)量領(lǐng)先的平臺企業(yè)通過與B端商家簽訂排他協(xié)議，就可以借助網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)同時鎖定C端消費(fèi)者和B端商家，從而排擠競爭。

如果反壟斷執(zhí)法者不介入，繼續(xù)任由限制競爭的“子彈”飛來飛去，備受排擠的競爭對手就很難帶給頭部平臺企業(yè)有效的競爭約束。這不僅會使價格信號失真，導(dǎo)致消費(fèi)者受損，還容易誘發(fā)這些平臺企業(yè)的個別管理人員濫用平臺賦予的權(quán)限尋租，或者怠于及時查處商戶為滿足平臺考核而實(shí)施的作弊行為。

雖然，《反壟斷法》已經(jīng)成為我國各大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)捍衛(wèi)市場競爭秩序的武器。但是，反壟斷訴訟的周期長、原告舉證責(zé)任高、程序規(guī)則尚不健全。這使得我國反壟斷執(zhí)法成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)增長的必要保障和客觀需要。反壟斷執(zhí)法者既要有作為，又要避免干預(yù)過度，就需要一方面重視平臺企業(yè)排他協(xié)議對競爭的影響，積極開展互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法，另一方面進(jìn)一步提高反壟斷執(zhí)法各環(huán)節(jié)透明度，不斷完善執(zhí)法和公開的聽證程序，集思廣益。這樣不僅能改善我國反壟斷執(zhí)法的公信力和執(zhí)行力，還能讓我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更好地了解我國反壟斷執(zhí)法尺度，及時做好反壟斷法合規(guī)。唯有如此，唯有擁抱市場競爭的有效約束，我國的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)才能更開放、更富有創(chuàng)新能力，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)地增長。

（作者劉旭為同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心兼職研究員）