當前，我國非婚同居現(xiàn)象日益多見，基于同居關(guān)系而引發(fā)的關(guān)系解除、彩禮返還、所得財產(chǎn)分配和贈與合同效力等案件，不斷引發(fā)公眾熱議。在此次民法典婚姻家庭編制定過程中，同居關(guān)系該如何規(guī)定就引發(fā)了高度關(guān)注。

根據(jù)當前的民法典婚姻家庭編草案二審稿，無效的或者被撤銷的婚姻自始沒有法律約束力。同居期間所得的財產(chǎn)，由當事人協(xié)議處理；協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決。由此可見，草案依然只承認登記婚姻，而沒有規(guī)定非登記婚姻。

目前，社會上出現(xiàn)了強化同居關(guān)系法律保護的各種建議，其中有代表性的如下：

其一，針對以夫妻名義共同生活卻僅僅未能辦理結(jié)婚登記的“非登記式婚姻”，應(yīng)該在法律中予以規(guī)定，相關(guān)當事人及其家庭成員之間的親屬關(guān)系應(yīng)等同于登記式婚姻。其二，將草案第831條中“同居期間所得的財產(chǎn)，由當事人協(xié)議處理；協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決”修改為“同居期間所得的財產(chǎn)，由當事人協(xié)議處理；協(xié)議不成，由人民法院依照共同共有的性質(zhì)判決”。其三，從鼓勵登記出發(fā)，在第826條最后一句“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當補辦登記”之后增加“依法補辦登記的婚姻關(guān)系的效力從雙方以夫妻名義共同生活且符合本編規(guī)定的結(jié)婚條件時起算”。這個建議與我國現(xiàn)行婚姻法及其司法解釋相一致。

一國法律到底該給同居關(guān)系怎樣的法律保護？要回答這個問題，關(guān)鍵是要理解同居的實質(zhì)，以及它和婚姻的關(guān)系。有人認為，婚姻和同居的實質(zhì)相同，但是二者在形式上存在差異，同居和婚姻相比只是缺少一紙證書。筆者認為，這種觀點是片面的，婚姻關(guān)系的實質(zhì)是夫妻同居，否則婚姻形同虛設(shè)，但是，同居和婚姻之間的區(qū)別卻并非僅僅是一紙證書。

婚姻是二人之間的合約，它并非“一錘子買賣”，而是一種持續(xù)性合約，或者更準確地講是一種結(jié)合。這種合約的特征在于：首先，合約持續(xù)時間很長，在締約之初設(shè)計詳細的權(quán)利義務(wù)幾乎不可能，婚姻合約是不完全的。其次，夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系可以通過合約來約定，但是相互扶助和忠實義務(wù)作為人身關(guān)系，不能通過合約來進行配置。為了彌補婚姻合約的不足，國家制定并頒布婚姻法，其中相互扶助和忠實義務(wù)等人身權(quán)利義務(wù)自動成為婚姻合約的內(nèi)容，而其他財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)由雙方選入或者排除。所以，婚姻最大的特點是合約與法律的結(jié)合，夫妻雙方負有相互扶助和忠實義務(wù)由法律規(guī)定，并自動成為婚姻（合約）關(guān)系的必然內(nèi)容。

同居和婚姻都是合約，前者是一種雙方允諾，后者則是雙方鄭重的允諾。婚姻這種鄭重的允諾往往需要通過某種儀式加以體現(xiàn)，譬如西方流行的教堂宣誓，我國傳統(tǒng)的置辦婚宴酒席。而現(xiàn)行法律中，在婚姻登記機關(guān)親自登記是婚姻這一鄭重允諾的體現(xiàn)，而且是唯一體現(xiàn)。

同居合約關(guān)系中，同居者本意拒絕接受相互扶助和忠實義務(wù)，法律相關(guān)內(nèi)容無法形成對合約的填補，這讓同居成為與婚姻不同的一種松散的結(jié)合，同居合約自此成為事實合約，這也是為何長期以來難以成為婚姻法調(diào)整對象（有配偶與他人同居除外）的原因。同居合約關(guān)系中，同居者可以對其財產(chǎn)權(quán)利進行配置，譬如，可以將財產(chǎn)贈與對方，以遺囑的形式確立對方為自己的優(yōu)先級繼承人，但是，不得無償約定對方在自己生病時負責照顧，對方不得與第三人建立婚姻關(guān)系等，即使約定也不生效力。

所以，針對上述非婚同居的有關(guān)立法建議，筆者的觀點如下：

第一，既然同居并非鄭重的允諾，只是普通的允諾，便不得在婚姻法中占據(jù)一席之地。為了保護僅僅缺乏登記的真正婚姻關(guān)系這一點不具說服力，因為這種設(shè)計一方面給司法帶來很大的鑒別成本，另一方面也可能產(chǎn)生法律區(qū)別對待的不良后果。

第二，財產(chǎn)共同共有發(fā)生在人們關(guān)系比較緊密的情境下。既然同居者之間并非鄭重的允諾，關(guān)系處于松散的狀態(tài)，故沒有必要在關(guān)系解除時給予所得財產(chǎn)共同共有分配這一“禮遇“，按照按份共有原則分配即可。

第三，既然鄭重的允諾發(fā)生在登記之時，雙方補辦登記后，婚姻關(guān)系的效力也應(yīng)該從登記時起算，而不得溯及至“從雙方以夫妻名義共同生活且符合結(jié)婚要件時”。有人認為溯及既往的措施可以鼓勵同居者補辦登記，筆者覺得這種說法比較牽強，因為同居者婚姻登記的成本很小，根本沒有必要通過這種方式去鼓勵。事實上，溯及既往措施非但難以鼓勵補辦登記，反而給同居者提供了一種投機思路。相反，不溯及既往可能更會督促同居者補辦婚姻登記。

筆者認為，在法律上沒有必要給予同居者過多的保護，否則就會導致婚姻關(guān)系向同居關(guān)系“逃逸”，動搖家庭結(jié)構(gòu)，造成許多不負責任的“替代性婚姻關(guān)系”。普通人可能不懂婚姻法，但是他們對同居關(guān)系與婚姻關(guān)系的區(qū)別有直覺和清醒的認識，同居者解除同居關(guān)系時，對于自己不能得到與婚姻關(guān)系相同的保護有基本的心理預(yù)期。當然，同居者可以選擇通過合約關(guān)系保護自己，這種保護在某種程度上并不亞于法律的保護，只要法律盡量承認這些財產(chǎn)分配合約的效力即可。

（作者系西北工業(yè)大學人文與經(jīng)法學院教授）

（原題為《非婚同居，法律保護不宜過度》）