對(duì)此，國(guó)務(wù)院于1990年發(fā)布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱“《暫行條例》”）第十九條規(guī)定，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的行為”。

然而，《城市房地產(chǎn)管理法》（2007年修改）第三十九條對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有特殊要求，核心有兩點(diǎn)，一是繳清土地出讓金；二是完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上。

以上嚴(yán)格要求，導(dǎo)致很多意欲轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)的用地人，因達(dá)不到開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五，而無(wú)法轉(zhuǎn)讓。

比較常見(jiàn)的情況是，正是由于用地人資金不足，才被迫轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)。如果用地人已建設(shè)至開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五，真正需要轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)的情況可能極少。 畢竟，通常來(lái)說(shuō)，完成開(kāi)發(fā)投資后的收益更大。

因此，當(dāng)用地人無(wú)法完成投資總額的百分之二十五，甚至有時(shí)無(wú)法完成任何投資的時(shí)候，用地人可能會(huì)考慮采用并購(gòu)重組、合并分立等形式，達(dá)到退出項(xiàng)目的目的。此時(shí)，通常聲稱該交易行為不屬于建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，因此亦不必遵從建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定。

長(zhǎng)期以來(lái)，除買賣這樣的典型轉(zhuǎn)讓行為以外，新問(wèn)題層出不窮，各地認(rèn)定也時(shí)有不一，導(dǎo)致土地管理狀況頗為混亂。例如，交換是不是轉(zhuǎn)讓？贈(zèng)與是不是轉(zhuǎn)讓？出資是不是轉(zhuǎn)讓？司法處置是不是轉(zhuǎn)讓？如此等等，不一而足。

從立法技術(shù)上來(lái)說(shuō)，《指導(dǎo)意見(jiàn)》既做了概括式規(guī)定，即“將各類導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的行為都視為建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”，同時(shí)又用了列舉方式，即“包括買賣、交換、贈(zèng)與、出資以及司法處置、資產(chǎn)處置、法人或其他組織合并或分立等形式”。一般來(lái)說(shuō)，這種概括加列舉的方式，應(yīng)可以較好地解決“轉(zhuǎn)讓”的內(nèi)涵與外延問(wèn)題了。

然而問(wèn)題是，《指導(dǎo)意見(jiàn)》的上述規(guī)定可能與現(xiàn)行法律存在一定沖突。

《物權(quán)法》第一百四十三條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。”

從本條的用語(yǔ)來(lái)看，“轉(zhuǎn)讓”與“互換、“出資”、“贈(zèng)予”、“抵押”，應(yīng)為并列關(guān)系，“互換、“出資”、“贈(zèng)予”不應(yīng)被認(rèn)為是“轉(zhuǎn)讓”的具體形式，進(jìn)而不應(yīng)被適用“轉(zhuǎn)讓”規(guī)則。

前文提到的《暫行條例》第十九條，在給出土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的定義之后，又具體進(jìn)行了列舉。這一條的全文是：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與?！憋@然，這里的“出售、交換和贈(zèng)予”是“轉(zhuǎn)讓”的三種具體形式。

不難看出，《暫行條例》第十九條的上述規(guī)定與《物權(quán)法》第一百四十三條并不一致，表現(xiàn)在“交換和贈(zèng)予”被認(rèn)定為“轉(zhuǎn)讓”。

《暫行條例》是國(guó)務(wù)院于1990年制定的行政法規(guī)，而《物權(quán)法》是比較新近的法律。就位階來(lái)說(shuō)，法律高于行政法規(guī)，因此，在有沖突的情形下，應(yīng)以《物權(quán)法》的規(guī)定為準(zhǔn)。

同理，當(dāng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》的上述規(guī)定與《物權(quán)法》第一百四十三條存在沖突，亦應(yīng)以《物權(quán)法》規(guī)定為準(zhǔn)。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定雖看似消除了歧義，但實(shí)際會(huì)導(dǎo)致諸多矛盾與沖突。

例如，按《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，“出資”將被認(rèn)定為“轉(zhuǎn)讓”。那么按《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條有關(guān)完成投資總額百分之二十五才可以轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，擬開(kāi)辦公司的股東就無(wú)法將其通過(guò)招拍掛取得的未開(kāi)發(fā)地塊，投入到擬新辦的公司之中，而是必須先行開(kāi)發(fā)且達(dá)到投資總額的百分之二十五之后，才能辦理建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

然而，這樣的規(guī)定與此前的實(shí)際操作可能并不一致。同時(shí)，這也必然大大限制土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。而這，與《指導(dǎo)意見(jiàn)》所描述的“以促進(jìn)土地要素流通順暢為重點(diǎn)，以提高存量土地資源配置效率為目的”的目標(biāo)，不相匹配。

對(duì)“抵押”,《物權(quán)法》第一百四十三條將其與“轉(zhuǎn)讓”并列，應(yīng)是不同于轉(zhuǎn)讓。畢竟，抵押設(shè)立之時(shí)，并不改變所有權(quán)，所以并不存在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題。

事實(shí)上，《指導(dǎo)意見(jiàn)》本身對(duì)抵押也是以“完善抵押機(jī)制，保障合法權(quán)益”的專門條款加以規(guī)定，并不是混合于“轉(zhuǎn)讓”規(guī)定之內(nèi)。更重要有是，如果抵押屬于轉(zhuǎn)讓，那么抵押之時(shí)，亦應(yīng)滿足需達(dá)到投資總額百分之二十五的轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定。這樣的規(guī)定顯然是荒唐的，且明顯與實(shí)踐操作相悖。

至于“司法處置”，這是個(gè)相對(duì)寬泛的法律概念，并沒(méi)有明確具體的處置方式。“法人或其他組織合并或分立”，這本身只是一個(gè)比較概括性的法律行為，其本身并不一定與建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移有關(guān)。即使涉及建設(shè)用地使用權(quán)，也并不一定會(huì)發(fā)生權(quán)利主體的轉(zhuǎn)移。“資產(chǎn)處置”，甚至不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念。

這些概念的運(yùn)用，雖有限制語(yǔ)，即“……等形式涉及的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移”，給人以既方便操作又“嚴(yán)絲合縫”的期望。但是，此處有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)形式的列舉，因與《物權(quán)法》等現(xiàn)行上位法律相沖突，實(shí)際可能導(dǎo)致一定程序的混亂。

二、作價(jià)出資入股土地的盤活及其痛點(diǎn)

《指導(dǎo)意見(jiàn)》有望“盤活”一類“歷史遺留”土地，即作價(jià)出資入股地塊。

此類地塊，多見(jiàn)于改革開(kāi)放初期的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。彼時(shí)，中方普遍缺乏資金和技術(shù)，所能提供的主要是土地。這種被作價(jià)出資入股的地塊，以城市周邊的集體建設(shè)用地較為常見(jiàn)。

隨著改革開(kāi)放的不斷推進(jìn)，當(dāng)初以初級(jí)加工業(yè)為主的中外合作企業(yè)，漸漸因土地、人工成本上升等問(wèn)題，被淘汰或?yàn)l臨被淘汰。與此同時(shí)，伴隨城市版圖的擴(kuò)張，當(dāng)初被作價(jià)出資入股的土地，其價(jià)值已然不可同日而語(yǔ)。各地出于產(chǎn)業(yè)升級(jí)等考慮，“騰籠換鳥”的欲望越來(lái)越強(qiáng)。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》第六條規(guī)定：“以作價(jià)出資或入股方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，參照以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)規(guī)定，不再報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資或入股的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；轉(zhuǎn)讓后，可保留為作價(jià)出資或入股方式，或直接變更為出讓方式?！?/p>

上述規(guī)定表明，作價(jià)出資入股的中外合作企業(yè)用地（可能還包括原鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地），可直接轉(zhuǎn)讓，并且轉(zhuǎn)讓后可保留原作價(jià)出資入股形式，也可就地轉(zhuǎn)為出讓土地。

如此操作固然方便，但存在一些較為突出的問(wèn)題。

一是，原作價(jià)出資入股地塊轉(zhuǎn)讓后的價(jià)值，較作價(jià)出資入股之時(shí)的價(jià)值，必然是云泥之別。此時(shí)，若保留原作價(jià)出資入股形式，該如何確定出資比例？若保持原出資比例，則可能與現(xiàn)實(shí)價(jià)值不符。但若重新評(píng)估計(jì)算，則又涉及到原合作企業(yè)合作方的意愿問(wèn)題。如何取得其同意，以及如若合作方不同意，該如何處理，將是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

二是，一直以來(lái)，此類合作企業(yè)地塊轉(zhuǎn)讓，主要法律障礙通常是土地性質(zhì)問(wèn)題。此類地塊常是集體建設(shè)用地，在合作企業(yè)成立、運(yùn)作之初，一般并未履行如同現(xiàn)今招拍掛等的競(jìng)價(jià)程序，亦可能存在補(bǔ)償不到位等問(wèn)題。此時(shí)，若同意原作價(jià)出資地塊可保留原作價(jià)出資形式或就地轉(zhuǎn)為出讓土地，如果是集體土地，則實(shí)際剝奪了集體成員的民主決策權(quán)，甚至造成集體或國(guó)有資產(chǎn)流失。

三是，從程序上看，《物權(quán)法》第一百三十七條規(guī)定：“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓?！痹撘?guī)定表明，任何經(jīng)營(yíng)性土地入市，均應(yīng)以招拍掛出讓為原則。但是，作價(jià)出資入股地塊，在作價(jià)之初一般并未履行招拍掛程序。若允許此類土地直接轉(zhuǎn)讓，甚至可以就地轉(zhuǎn)為出讓土地，則實(shí)際違背了《物權(quán)法》的上述規(guī)定，引發(fā)了下位行政法規(guī)與上位法律之間的沖突。

三、分割與合并轉(zhuǎn)讓的利好與難點(diǎn)

《指導(dǎo)意見(jiàn)》第七條提出“完善土地分割、合并轉(zhuǎn)讓政策”。同時(shí)要求：“分割、合并后的地塊應(yīng)具備獨(dú)立分宗條件，涉及公共配套設(shè)施建設(shè)和使用的，轉(zhuǎn)讓雙方應(yīng)在合同中明確有關(guān)權(quán)利義務(wù)?！?/p>

對(duì)此，我們理解應(yīng)屬于重大利好。因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)，很多企業(yè)均有出售部分土地使用權(quán)或部分房產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)需求，但大多被房地產(chǎn)管理部門以無(wú)法分割等理由拒絕辦理。

應(yīng)該說(shuō)，土地分割或合并，本不存在法律障礙。

《暫行條例》第二十五條第二款規(guī)定：“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記?！?/p>

該規(guī)定表明，土地與房產(chǎn)的分割轉(zhuǎn)讓原則上是被允許的。只不過(guò)，此處設(shè)立了審批程序，并且審批條件不明確，導(dǎo)致實(shí)踐中土地與房產(chǎn)的分割轉(zhuǎn)讓具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》為這一問(wèn)題的解決提供了契機(jī)。原則上，只要出臺(tái)明確具體的土地與房產(chǎn)分割轉(zhuǎn)讓、合并標(biāo)準(zhǔn)和條件，即可使用地人產(chǎn)生合理預(yù)期，并高效快捷地解決符合條件地塊的分割或合并轉(zhuǎn)讓問(wèn)題。

然而，此種標(biāo)準(zhǔn)或條件的核心問(wèn)題可能是，如何認(rèn)定是否符合“獨(dú)立分宗條件”。

實(shí)踐中，獨(dú)立分宗的難點(diǎn)在于，原規(guī)劃條件，如綠化率、容積率、建筑密度等的合理劃分，以及公用設(shè)施及道路的合理分配或新設(shè)，等等。這通常涉及規(guī)劃的修改，牽涉頗多。所以，即使《指導(dǎo)意見(jiàn)》原則上鼓勵(lì)或者至少不嚴(yán)格限制分割、合并轉(zhuǎn)讓，預(yù)計(jì)未來(lái)所設(shè)條件也并非所有地塊均可達(dá)到。

四、劃撥建設(shè)用地出租“開(kāi)閘”及其想象空間

在《指導(dǎo)意見(jiàn)》有關(guān)“完善出租管理”的第三部分之中，比較引人注目的可能是其中有關(guān)“規(guī)范劃撥建設(shè)用地使用權(quán)出租管理”的第十條。

該條規(guī)定：“以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)出租的，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定上繳租金中所含土地收益，納入土地出讓收入管理。宗地長(zhǎng)期出租，或部分用于出租且可分割的，應(yīng)依法補(bǔ)辦出讓、租賃等有償使用手續(xù)。建立劃撥建設(shè)用地使用權(quán)出租收益年度申報(bào)制度，出租人依法申報(bào)并繳納相關(guān)收益的，不再另行單獨(dú)辦理劃撥建設(shè)用地使用權(quán)出租的批準(zhǔn)手續(xù)?！?/p>

應(yīng)該說(shuō)，以上規(guī)定主要表達(dá)了三層意思：一是劃撥土地可以出租，但要上繳土地收益；二是長(zhǎng)期出租且可分割的，應(yīng)該轉(zhuǎn)劃撥為出讓、出租；三是劃撥土地年度申報(bào)，替代劃撥土地出租審批。

對(duì)于劃撥土地出租，《暫行條例》第四十四條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！备鶕?jù)第四十五條，符合下述四個(gè)條件，且經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)的，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：第一，土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；第二，領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；第三，具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；第四，簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)劃撥土地出租的規(guī)定相對(duì)簡(jiǎn)略。該法第五十六條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”

也就是說(shuō)，《城市房地產(chǎn)管理法》僅強(qiáng)調(diào)土地收益應(yīng)上繳國(guó)家，同時(shí)授權(quán)國(guó)務(wù)院具體實(shí)施。至于國(guó)務(wù)院的規(guī)定，則主要是《暫行條例》中的上述規(guī)定。

通過(guò)以上條文對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，較之于《城市房地產(chǎn)管理法》、《暫行條例》中有關(guān)劃撥土地出租的規(guī)定，《指導(dǎo)意見(jiàn)》確實(shí)有大幅度改變，體現(xiàn)在三個(gè)方面。

第一，不再?gòu)?qiáng)調(diào)“公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”的土地使用者主體。這是否表示，教育、軍事等領(lǐng)域大批劃撥的土地及其建筑將被合法投放市場(chǎng)？

第二，對(duì)長(zhǎng)期出租且可分割的劃撥用地，強(qiáng)調(diào)“應(yīng)”轉(zhuǎn)為出讓或出租用地方式。這一方面會(huì)使此前對(duì)劃撥用地及其房產(chǎn)的臨時(shí)使用，變更為長(zhǎng)期使用。另一方面，無(wú)疑會(huì)大幅度提高土地及房產(chǎn)的供應(yīng)。如果體量夠大，是否會(huì)對(duì)房?jī)r(jià)有所影響？

第三，以土地收益申報(bào)，代替劃撥土地出租的事先申批。從中不難看出對(duì)劃撥土地以出租方式入市的積極態(tài)度。

以上法規(guī)的變化，與一段時(shí)間以來(lái)多地清退劃撥用地單位出租房屋的實(shí)踐，似乎形成鮮明對(duì)比。隨著法規(guī)的變化，實(shí)踐是否很快會(huì)形成逆轉(zhuǎn)？有待進(jìn)一步觀察。

五、養(yǎng)老、教育用地抵押的松動(dòng)及其現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)

《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定，“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施”不得抵押。

也就是說(shuō)，以公益為目的教育設(shè)施不能進(jìn)行抵押。而對(duì)養(yǎng)老設(shè)施及其用地，可能主要看其是否可以被認(rèn)定為“其他社會(huì)公益設(shè)施”。如果答案是肯定的，則其亦不能用于抵押。

相對(duì)而言，《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定具有一定突破性，即：“探索允許不以公益為目的的養(yǎng)老、教育等社會(huì)領(lǐng)域企業(yè)以有償取得的建設(shè)用地使用權(quán)、設(shè)施等財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押融資?！?/p>

上述規(guī)定，避開(kāi)了《物權(quán)法》有關(guān)教育等公益性設(shè)施不得用于抵押的禁區(qū)，將“不以公益為目的的養(yǎng)老、教育等社會(huì)領(lǐng)域企業(yè)以有償取得的建設(shè)用地使用權(quán)、設(shè)施等財(cái)產(chǎn)”單獨(dú)“扲出”，規(guī)定可以用于抵押，使其具有融資功能。如此一來(lái)，養(yǎng)老、教育領(lǐng)域的企業(yè)有望獲得大量資金青睞。

在養(yǎng)老方面，國(guó)務(wù)院辦公廳于2019年4月16日發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)〔2019〕5號(hào)）。該意見(jiàn)第八條要求，“探索允許營(yíng)利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)以有償取得的土地、設(shè)施等資產(chǎn)進(jìn)行抵押融資?！?/p>

在教育方面，2016年修改的《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定，對(duì)民辦學(xué)校實(shí)行非營(yíng)利性和營(yíng)利性分類管理。同年，教育部等部委聯(lián)合發(fā)布的《營(yíng)利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》第三十條明確規(guī)定，“營(yíng)利性民辦學(xué)校舉辦者……不得用教育教學(xué)設(shè)施抵押貸款”。

因《指導(dǎo)意見(jiàn)》為國(guó)務(wù)院發(fā)布，其位階高于教育部等發(fā)布的上述實(shí)施細(xì)則。也就是說(shuō)，在不以公益為目的的教育領(lǐng)域，對(duì)于以有償方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，教育設(shè)施不得用于抵押的規(guī)定已被突破。

需要注意的是，養(yǎng)老和教育設(shè)施及其用地用于抵押，必然會(huì)帶來(lái)債務(wù)到期不能償還情況下被司法處置的法律風(fēng)險(xiǎn)。若處理不善，則可能危及老人養(yǎng)老與學(xué)生讀書，甚至造成一定社會(huì)問(wèn)題。

對(duì)此，《指導(dǎo)意見(jiàn)》強(qiáng)調(diào)：“各地要進(jìn)一步完善抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后保障原有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)持續(xù)穩(wěn)定的配套措施，確保土地用途不改變、利益相關(guān)人權(quán)益不受損?！?/p>

然而，如何既滿足債權(quán)人的償債要求，又不改變土地用途，同時(shí)還要使在相應(yīng)機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的老人、在相應(yīng)學(xué)校讀書的學(xué)生權(quán)益不受損，可能是一個(gè)頗具挑戰(zhàn)的問(wèn)題。