2019年7月17日，張扣扣被執(zhí)行死刑。之前鄧學(xué)平律師為他寫(xiě)的辯護(hù)詞被一網(wǎng)帖譽(yù)為“精彩絕倫”又一次流傳。

法律人怎么評(píng)論這篇辯護(hù)詞呢？在我的朋友圈里，大多數(shù)的反應(yīng)是：

“文學(xué)性大于專(zhuān)業(yè)性，炫技過(guò)多，適得其反。”

“這種辯護(hù)詞除了讓老百姓認(rèn)為司法不公正之外，沒(méi)任何作用。所有的現(xiàn)代司法宣傳都白做了。”

“辯護(hù)詞應(yīng)該重點(diǎn)談自首情節(jié)，談社會(huì)危害性并沒(méi)有到極端程度，結(jié)合前案的情形談‘罪無(wú)可赦、情有可原’，尋求判成死緩。不過(guò)，以我國(guó)的刑罰實(shí)踐來(lái)看，故意殺死三人無(wú)法免死，估計(jì)怎么辯護(hù)都沒(méi)用，所以律師干脆放棄無(wú)望的努力，換成自己表演了，從這個(gè)角度也能理解。”

為了寫(xiě)評(píng)論，我認(rèn)真地閱讀了這篇辯護(hù)詞。實(shí)際上，如果不是這個(gè)理由，我可能不會(huì)逐字研究一篇?jiǎng)ψ咂h、非典型的辯護(hù)意見(jiàn)。在這一點(diǎn)上，我理解辯護(hù)律師的努力，如果不是因?yàn)樗隽藦埧劭鄣拇砣耍⑶肄q護(hù)空間逼仄，他斷不會(huì)把辯護(hù)意見(jiàn)寫(xiě)成深度人物報(bào)道。在那一刻，他看上去更像一名演員。

一 演員

一位執(zhí)業(yè)數(shù)十年，最后完全喪失了法學(xué)院理想，成為富人利益守護(hù)者的資深律師，在深夜里有過(guò)這樣的內(nèi)心獨(dú)白：

“這么多年來(lái)，我一直在思考：什么職業(yè)與律師的職業(yè)最為相似，最后我發(fā)現(xiàn)，是演員。法庭原本就是個(gè)大舞臺(tái)，檢察官和律師們?cè)谏厦孀邅?lái)走去，發(fā)表狀若慷慨激昂的公訴詞或辯護(hù)詞。在最初的幾年，對(duì)于自己的職業(yè)，你也許會(huì)有一種感動(dòng)，并在辯護(hù)中燃燒激情，但隨著時(shí)間的推移，這種感覺(jué)會(huì)越發(fā)微弱，終至枯竭。你將習(xí)慣于在演講時(shí)痛哭流涕，一把鼻涕一把眼淚卻不時(shí)偷偷地用眼角掃瞄一下陪審員的表情，評(píng)估辯護(hù)的效果。資深律師也就是資深演員的代名詞。所有一切都與正義無(wú)關(guān)。”

一點(diǎn)不錯(cuò)。我們來(lái)看看美劇《波士頓法律》中Alan Shore的精彩辯護(hù)秀——Alan從辯護(hù)席上緩緩起身，系上西服的扣子，沉著地走到陪審團(tuán)面前，他要為一個(gè)被控用偉哥加硝酸甘油殺死老公的年輕女人辯護(hù)。此案對(duì)被告相當(dāng)不利，死者是八十多歲的老富翁，死于因偉哥和硝酸甘油引發(fā)的心臟病，紅酒杯上有被告的指紋。不利的證據(jù)還包括：兩天前死者威脅要把被告從遺囑中除名，以及被告和出軌對(duì)象聊過(guò)老公最好死于心臟病。

律師在庭審即將結(jié)束時(shí)，使出了殺手锏：

“Schadenfreude (幸災(zāi)樂(lè)禍)，這個(gè)詞源自與德語(yǔ)的schaden和freud，意思是‘毀滅’和‘快樂(lè)’。它的意思是把自己的快樂(lè)建立在別人的痛苦不幸之上。我們常把它歸到人性的丑惡面之中，但是遠(yuǎn)非如此。最近斯坦福大學(xué)的一名教授在腦部掃描中發(fā)現(xiàn)了schadenfreud的存在。這是一種生理現(xiàn)象，當(dāng)我們看到其他人的失敗，有時(shí)候大腦的背紋狀體會(huì)產(chǎn)生一種化學(xué)物質(zhì)，使我們感到愉快。如果你們看過(guò)新聞或者讀過(guò)報(bào)紙，你們會(huì)發(fā)現(xiàn)媒體和大眾對(duì)被告所處的困境懷著一種難以抗拒的快感。我不懷疑你們想要被告受到懲罰，她為錢(qián)結(jié)婚，她有婚外情，她冷酷無(wú)情，不討人喜歡，看著她進(jìn)監(jiān)獄也許會(huì)讓你們所有人感到愉快。但是，作為裁定她謀殺罪名成立的證據(jù)，能夠排除所有合理懷疑的證據(jù)就是不存在。而作出有罪裁決的唯一理由就是，schadenfreude。”

這時(shí)，陪審員開(kāi)始動(dòng)搖。Alan完美謝幕：

“謝謝！”

Alan無(wú)疑是一個(gè)能夠洞察人類(lèi)內(nèi)心黑暗面的資深演員，他的結(jié)案陳詞字字逼問(wèn)陪審員的道德底線：如果我定她有罪，是因?yàn)槲壹刀仕Ｍ姑箚幔苛硗猓珹lan對(duì)于心理學(xué)最新研究成果的了解也令人欽佩贊嘆。如同路易斯?布蘭代斯（Louis D. Brandeis）大法官所說(shuō)：“一個(gè)沒(méi)有研究過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)的法律人極有可能成為人民的公敵。”

最后，陪審團(tuán)做出了罪名不成立的判決。他們也覺(jué)得被告人有問(wèn)題，可是就是無(wú)法排除合理懷疑。

顯然，上述律師關(guān)心的就是當(dāng)事人的利益。為了捍衛(wèi)當(dāng)事人的利益，只要不是賄賂法官收買(mǎi)證人之類(lèi)的勾當(dāng)，律師可以折磨證人、利用專(zhuān)家、聲情并茂的法庭表演，或者提起管轄異議、提出反訴等等一般認(rèn)為浪費(fèi)司法資源毫無(wú)意義的行為，以達(dá)到其當(dāng)事人的目標(biāo)，盡管一般人認(rèn)為是不道德的。

二 媒體

著名美國(guó)律師Kevin C. McMunigal說(shuō)過(guò)：“只要人會(huì)犯錯(cuò)誤，只要存在不完善、惰性、官僚主義、腐敗、偏見(jiàn)、不確定因素和各種不可預(yù)見(jiàn)因素，我們這些發(fā)誓要保護(hù)處于不利地位的、不受歡迎的、被錯(cuò)誤指控和不當(dāng)定罪者的人，應(yīng)該利用我們能運(yùn)用的各種方法，也包括媒體。”張扣扣案件中的律師，既是一個(gè)成功的演員，也不遺余力地利用了媒體。

從某種意義上說(shuō)，律師與媒體都是社會(huì)私權(quán)利制約公權(quán)力的代言人，在代表公民權(quán)利和社會(huì)理性的不同聲音方面也具有很大的共性。作為權(quán)力的符號(hào)，法律在我們的生活中不應(yīng)該通過(guò)粗暴手段，比如游街示眾得以彰顯，而應(yīng)該借助大眾傳媒來(lái)驅(qū)散疑慮，從而樹(shù)立權(quán)威。律師經(jīng)常出現(xiàn)在媒體上，討論網(wǎng)上發(fā)帖與尋釁滋事有什么關(guān)系，反抗強(qiáng)暴算不算防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，對(duì)構(gòu)建一個(gè)理性、法治的社會(huì)，更有正面作用。但是，律師也可能為了自己的利益操縱媒體，煽動(dòng)民意，尤其是在案件審前階段的偏向性宣傳，容易對(duì)司法造成壓力，對(duì)司法獨(dú)立和司法公正是一種損害。

以我國(guó)2006年的許霆案為例，此案中辯護(hù)律師通過(guò)媒體廣泛宣傳，吸引社會(huì)各界參與討論，許霆案從一個(gè)簡(jiǎn)單的案件演變成一個(gè)大案、要案，最后獲得一個(gè)相對(duì)符合當(dāng)事人利益的結(jié)果，律師與媒體的互動(dòng)功不可沒(méi)。但反對(duì)者批評(píng)，媒體的監(jiān)督難免有所偏頗，甚至?xí)`導(dǎo)民眾，影響司法判決的獨(dú)立和公正。根據(jù)社會(huì)學(xué)的理論，媒體的宣傳和推波助瀾會(huì)形成一個(gè)多數(shù)意見(jiàn)，從而使得法官潛意識(shí)的接受或影響，進(jìn)而司法獨(dú)立就難以維護(hù)。

憑心而論，就此案而言，如果說(shuō)新聞泛濫可能會(huì)給司法公正帶來(lái)障礙，那么新聞界在某一公眾事件面前的集體沉默才是更可怕的。封口令用在新聞高度自由的國(guó)家，那是減肥劑，反過(guò)來(lái)則是給浮腫病人下的虎狼之藥。作為律師，既然要全力保護(hù)這些處于不利地位的、可能被錯(cuò)誤指控和不當(dāng)定罪者的人，就應(yīng)該利用所能運(yùn)用的各種手段，也包括媒體。在善意的合作中，律師和他的媒體同伴無(wú)疑能共同為司法公正保駕護(hù)航。

但不可否認(rèn)，律師的媒體宣傳如同一柄雙刃劍，也有其負(fù)面的效應(yīng)。在媒體的宣傳攻勢(shì)下，公眾很難擺正位置，并且所知有限，僅憑媒體公開(kāi)的一些信息，可能會(huì)產(chǎn)生情緒化的反應(yīng)，非但不能監(jiān)督司法，反而招至對(duì)司法的抵觸。那么，在群情憤激下，法院是否屈從于社會(huì)輿論壓力？在媒體和網(wǎng)絡(luò)的強(qiáng)大力量之下，是否有新聞審判之嫌？這樣對(duì)司法公正和司法權(quán)威也是一種打擊。諸公也不可忘記勒龐在《烏合之眾》里對(duì)個(gè)人融入群體后的情緒化和低智化的描述。

因此，在張扣扣案中，作為辯護(hù)律師，寫(xiě)出這樣一篇非典型的辯護(hù)意見(jiàn)，是否已經(jīng)傾向于不通過(guò)司法途徑，而更依賴(lài)于媒體和網(wǎng)絡(luò)的傳播，通過(guò)民意影響判決？而如此劍走偏鋒的策略，即使對(duì)個(gè)案有好處，是否對(duì)法律和公正本身是一種傷害呢？

三 律師

美國(guó)最高法院大法官布萊克有句名言：“言論自由與公正審判是我們文明中兩種最為珍貴的東西，實(shí)在難以在二者之間取舍。”美國(guó)媒體對(duì)案件報(bào)道和評(píng)論的空間很寬，尤其是通過(guò)1976年“內(nèi)布拉斯加新聞協(xié)會(huì)訴斯德特案”（Nebraska Press Association v. Stuart），美國(guó)最高法院推翻了一項(xiàng)強(qiáng)加于新聞的禁言命令，包括新聞?dòng)浾卟坏脠?bào)道案件的審理過(guò)程或某些細(xì)節(jié)的命令。因此，美國(guó)事實(shí)上廢除了對(duì)媒體的“緘口令”，司法從限制媒體自由轉(zhuǎn)為限制律師和檢察官的言論自由。

律師的言論有多自由？回答這個(gè)問(wèn)題，要平衡三種利益。因?yàn)槁蓭熝哉摰淖杂珊筒蛔杂芍g的問(wèn)題，就是律師維護(hù)當(dāng)事人利益、公平審判理念以及公眾和媒體就案件獲得相關(guān)信息的權(quán)利之間的矛盾問(wèn)題。

首先不可否認(rèn)，訴訟具有重要的公共利益，公眾和媒體有知情權(quán)，有權(quán)獲得關(guān)于訴訟的意見(jiàn)和事實(shí)。其次，律師的職責(zé)也體現(xiàn)為通過(guò)一切可能的途徑包括通過(guò)媒體維護(hù)當(dāng)事人的利益，當(dāng)事人也可能需要律師通過(guò)媒體來(lái)促進(jìn)其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。最后，公眾和對(duì)方當(dāng)事人需要保證審判秩序不受到媒體言論的扭曲。

據(jù)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審判宣傳上確立的兩個(gè)重要原則兼顧了公正和自由：一是新聞界對(duì)于案件進(jìn)行報(bào)道的權(quán)利非常廣泛，幾乎不受限制。二是對(duì)于在法院出庭的人員，法院有廣泛的控制權(quán)，以保證法庭秩序和保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。

律師是重要的出庭人員，美國(guó)對(duì)于律師行為的限制一般通過(guò)職業(yè)規(guī)范的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)，《美國(guó)律師協(xié)會(huì)職業(yè)行為示范規(guī)則》是對(duì)律師職業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范的守則。其中相關(guān)條文規(guī)定，“如果知道或理應(yīng)知道有損害審判程序的實(shí)質(zhì)可能性，正在參與或已經(jīng)參與某一案件的調(diào)查或者訴訟的律師不能進(jìn)行有關(guān)人員期望被大眾媒介傳播的法院外的宣傳”。話有點(diǎn)繞，意思就是評(píng)價(jià)律師在法庭外的言論是否適當(dāng)，界定標(biāo)準(zhǔn)是這一言論有沒(méi)有“損害審判程序的實(shí)質(zhì)可能性”。

此外，美國(guó)實(shí)務(wù)上更特別強(qiáng)調(diào)律師在法庭外之言論只能針對(duì)訴訟事實(shí)發(fā)表評(píng)論，而不容許超出單純事實(shí)之意見(jiàn)陳述。律師發(fā)表言論的時(shí)機(jī)也受到規(guī)制，律師發(fā)表意見(jiàn)的案件與該案是否開(kāi)庭在即或者進(jìn)行到何種程度，其言論的影響力截然不同。這也就是決定了律師“說(shuō)什么”和“什么時(shí)候說(shuō)”這兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

當(dāng)然，別忘了公訴人。公訴人同樣必須嚴(yán)防禍從口出，不能進(jìn)行使得公眾強(qiáng)化對(duì)被告人厭惡和譴責(zé)的庭外評(píng)論，除非是向公共告知公訴人的行為性質(zhì)和范圍以及服務(wù)于合法的執(zhí)法目的所必需的言論。因?yàn)椋吐蓭熛啾龋V人的特殊身份使得他們的庭外言論更容易被公眾信任。公訴人負(fù)有司法人員的職責(zé)，必須保證被告人得到程序公正，保證對(duì)其的審判是基于事實(shí)和證據(jù)，而不是輿論和情緒。公訴人的身份決定了他與被告人的對(duì)立，但是公訴人仍然要避免容易使公眾對(duì)被告人產(chǎn)生仇恨和蔑視的言論。

擔(dān)心言論自由受到影響的人發(fā)現(xiàn)，對(duì)當(dāng)事人律師言論進(jìn)行適當(dāng)控制，對(duì)于公共利益并沒(méi)有過(guò)多的影響。新聞界對(duì)未決案件的報(bào)道權(quán)利并沒(méi)有受到限制，而非本案代理律師的言論不受限制，他們可以自由評(píng)論這些吸引眼球的案件。

我國(guó)沒(méi)有采用陪審制，由專(zhuān)業(yè)法官來(lái)評(píng)斷是非，但是法官的心證也會(huì)受到媒體或者民意的影響，甚至影響審判結(jié)果的正確。所以參考美國(guó)的做法，在社會(huì)矚目的重大案件時(shí)，我國(guó)執(zhí)業(yè)律師的行為舉止更應(yīng)該遵守規(guī)則，除了達(dá)成司法公正之外，更重要的是，避免律師出于個(gè)人私利，比如提高個(gè)人知名度而傷害當(dāng)事人的權(quán)益，甚至傷害法律的公信力。

律師的職責(zé)之所在，就是要在法律和道德允許的范圍內(nèi)全力以赴地維護(hù)當(dāng)事人的利益。如果律師相信他的當(dāng)事人有罪而且沒(méi)有任何從輕處罰情節(jié)，那律師就成了檢察官，這樣的情形是非常罕見(jiàn)的。即使是最眾矢之的的被告人在法庭上，即使是最臭名昭著的案件在接受審判，優(yōu)秀的律師也不會(huì)沉默。

我們贊賞張扣扣案件代理律師的不沉默，也期待律師的媒體牌和演員牌打得更為規(guī)范。

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作者陳碧，系中國(guó)政法大學(xué)副教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。