正義網4月10日消息，顧雛軍案是備受社會各界關注的涉民營企業人員犯罪案件，如何正確適用法律是該案再審的焦點問題之一。該案共涉及三宗罪，即虛報注冊資本罪、違規披露、不披露重要信息罪、挪用資金罪，其中，第二宗罪是涉及股市的犯罪，因而最引人注目。記者就該罪相關問題采訪了國際刑法學協會中國分會名譽主席、中國刑法學研究會名譽會長高銘暄教授。

記者：高教授，您好！違規披露、不披露重要信息罪在司法實踐中并不多見，請您先給大家介紹一下這個罪好嗎？

高銘暄：這個罪在立法上經歷了一個不斷發展變化的過程。1979年我國刑法典頒布之時，正值改革開放初期，社會主義市場經濟尚未建立，對破壞社會主義市場經濟秩序的一些犯罪包括本案涉及的這個罪沒有也不可能作出規定。1995年2月28日，全國人大常委會通過《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，其中第四條將公司向股東和社會公眾提供虛假財會報告的行為明確規定為犯罪。1997年修訂刑法典時吸收上述規定，并加以修改補充，形成刑法第一百六十一條，最高人民法院、最高人民檢察院將該罪罪名確定為提供虛假財會報告罪。根據該條規定，提供虛假財會報告罪，是指公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的行為，本罪系結果犯，要求必須出現“嚴重損害股東或者其他人利益”的危害后果，才構成犯罪。2006年6月29日，全國人大常委會通過《刑法修正案（六）》，對刑法第一百六十一條進行了修改，“兩高”也將罪名相應地調整為違規披露、不披露重要信息罪。根據該條的新規定，違規披露、不披露重要信息罪，是指依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的行為。很顯然，此次修改加大了對該行為的打擊力度，體現了從嚴的精神。根據刑法第十二條規定的“從舊兼從輕”原則，對顧雛軍等人行為的評價，應當適用修改前的刑法第一百六十一條。

記者：為什么說科龍電器實施了提供虛假財會報告的行為？

高銘暄：與原審一樣，再審中，司法機關認定，為摘掉“ST”帽子，科龍電器在2002年至2004年通過開單開票壓貨銷售等方式，夸大經營業績，虛增當年利潤，并列入年度財會報告，也就是說，科龍電器提供的2002年至2004年度財會報告含有虛假成分。之所以這么認定，主要依據，一是科龍電器實施了壓貨銷售行為，科龍電器甚至為此在合肥和武漢成立了兩家公司，其虛假銷售的主觀故意是比較明顯的；二是科龍電器將壓貨銷售收入列入了公司的年度財會報告，懲治上市公司提供內容虛假的財會報告行為是我國刑法增設本罪的初衷，財會報告內容虛假是該行為社會危害性的關鍵所在；三是科龍電器提供了虛假的財會報告，財務會計報告是衡量一個公司經營狀況的最基礎最重要的依據，如果股東和社會公眾獲得的財務會計報告內容不實，實際上是剝奪了股東和社會公眾對科龍電器真實財務狀況的知情權，很容易導致誤判和投資決策錯誤，應該說，提供虛假財會報告行為的危害后果是顯而易見的。

記者：您怎樣看待科龍電器實施的“壓貨”銷售行為？

高銘暄：司法機關認定科龍電器實施了提供虛假財會報告行為主要就是基于對科龍電器的壓貨銷售行為屬于虛假銷售的判斷。據介紹，在上世紀九十年代，冰箱、空調等家電行業采取的營銷模式主要有兩種。第一種模式是“生產商預收款”，也就是生產商要求經銷商淡季打款，到旺季我不但保證供貨，還給你優惠，這樣生產企業就會收到很多預付款，實際上相當于流動資金，然后拿這些資金去生產，再把生產出來的產品發給經銷商，這種模式當時比較普遍；第二種模式是“生產商壓庫存”，就是把生產出來的東西壓到經銷商那里，也就是說，生產商收了經銷商的錢，作為今年收入了，也作為今年利潤了，但是這個產品實際上沒有銷售到消費者手中，而是在中間流通領域的庫存之中，這些產品也不可能再大規模退還給生產商。

從科龍電器的“壓貨”銷售情況看，它是開單開票不出庫，也就是開出銷售出庫單、發票，貨物并沒有實際發出，只是封存在公司自身的倉庫里，特別是第二年大部分還作退貨沖銷，不屬于正常合理的營銷模式。根據財政部發布的《企業會計準則》和《企業會計制度》等有關規定，這些銷售收入具有不確定性，不能在當期確認收入，如果當期確認收入，即使第二年沖銷，對本年度來說，這種銷售收入也是不真實的。因此，對科龍電器的“壓貨”銷售模式應當認定為一種虛假銷售行為，這些虛假銷售的利潤也都被列入當年的財會報告并公開披露。因此我認為，最高人民檢察院的出庭檢察員意見和最高人民法院的再審判決書，均認定科龍電器向股東和社會公眾提供了虛假的年度財會報告，是符合事實和法律相關規定的。

記者：既然認定顧雛軍等人實施了提供虛假財會報告行為，為什么還不按犯罪處理？

高銘暄：如前所說，科龍電器提供虛假年度財會報告的行為發生在2002至2004年間，也就是《刑法修正案（六）》施行之前，案發后《刑法修正案（六）》雖已施行，但根據刑法第十二條的規定，對科龍公司的行為應當適用1997年刑法第一百六十一條的規定進行法律評價，即必須造成“嚴重損害股東或者其他人利益的”危害后果才構成犯罪。關于這一危害后果的具體把握標準，應當適用最高人民檢察院、公安部2001年制定的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》和2008年制定的《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》中對被告人有利的規定，即“造成股東或者其他人直接經濟損失數額在五十萬元以上”，或者“致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易”。而顧雛軍案的在案證據不足以證明其行為“造成股東或者其他人直接經濟損失數額在五十萬元以上”，同時科龍公司因涉嫌違反證券法規被中國證監會立案調查的消息披露后，公司股票雖出現明顯波動，但未出現被取消上市資格或者交易被迫多次停牌的情形。因此，證明科龍電器提供虛假財會報告的行為造成“嚴重損害股東或者其他人利益”后果的證據不足，也就不應該追究顧雛軍等人的刑事責任。

記者：您如何評價科龍公司和顧雛軍等人的行為？

高銘暄：在資本市場發展過程中，依法治市極為重要，對于那些嚴重損害投資者合法權益的違法違規行為，應當依法追究其法律責任。否則，股東和社會公眾的知情權和收益權等就難以得到有效保障，甚至會影響到國家金融安全和社會穩定。上市公司所公開披露的信息必須合法、真實、準確、完整，科龍電器提供虛假財會報告的行為，給股民以錯誤誘導，擾亂了正常的證券管理秩序，雖因在案證據原因導致確切損害后果不能認定，不追究顧雛軍等人的刑事責任，并不是說顧雛軍等人不需要承擔其他法律責任，中國證監會對此行為作出了行政處罰并得到國務院最終裁決維持，這是非常必要的。在這里需要特別強調的是，近年來，司法機關認真貫徹落實黨中央、國務院關于加強企業產權保護的要求和習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神，依法監督糾正了一批有重要影響的案件，其中有的案件是全部改判無罪的（如張文中案），有的案件是部分改判無罪的（如顧雛軍案）。顧雛軍案件再審過程中的司法公開程度可以說是空前的，我們看到，最高人民法院和最高人民檢察院都高度重視該案辦理工作，“兩高”各自依法履職，最終得出了高度一致的處理意見，我們法學界普遍對這一處理結論也都是完全認同的。在今年的全國“兩會”上，最高人民檢察院檢察長張軍同志在談到平等保護各類企業合法權益時明確提出，堅持實事求是，全案錯了全案糾正，部分錯了部分糾正，既不遮丑護短，也不“一風吹”，對此我是非常贊同的。顧雛軍是具有代表性的民營企業家，我認為，本案的處理具有標桿性意義，必將在我國依法治國進程中作為影響性案件載入史冊。

（原題為《著名刑法學家高銘暄：顧雛軍案的處理具有標桿性意義》）