近日，有網(wǎng)民在社交媒體爆料稱，其在攜程應(yīng)用中訂購(gòu)某航空公司機(jī)票，其間因需要報(bào)銷憑證而放棄第一次的訂單，但進(jìn)行二次搜索時(shí)發(fā)現(xiàn)，同樣的機(jī)票貴了近1500元。將攜程應(yīng)用卸載后重新安裝，再搜索時(shí)仍然出現(xiàn)同樣的情況。而該航空公司官方網(wǎng)站顯示，同樣的行程不但有票，且價(jià)格比攜程便宜不少。

該網(wǎng)民認(rèn)為這種情況屬于“大數(shù)據(jù)殺熟”，輿論一時(shí)嘩然。對(duì)此，攜程方面立即發(fā)表了道歉聲明，并承諾給予退賠處理，但堅(jiān)稱二次支付無(wú)票的情況屬于系統(tǒng)故障，否認(rèn)存在“大數(shù)據(jù)殺熟”。《北京青年報(bào)》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，“包括攜程在內(nèi)的國(guó)內(nèi)多個(gè)OTA（在線旅行社——引者按）平臺(tái)的確不存在所謂的‘大數(shù)據(jù)殺熟’”。

該網(wǎng)民所反映的問(wèn)題是否系統(tǒng)故障造成，筆者無(wú)從判斷。但伴隨此事件，“大數(shù)據(jù)殺熟”一詞再次進(jìn)入公眾視野。

只所以說(shuō)再次，是因?yàn)?008年以來(lái)，已有眾多網(wǎng)民爆料和控訴了攜程、飛豬等在線旅游、酒店、機(jī)票等電商的疑似“大數(shù)據(jù)殺熟”行為。因此，“大數(shù)據(jù)殺熟”被評(píng)為2018年十大網(wǎng)絡(luò)熱詞，甚至中消協(xié)還將其列為2019年新春重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象。

一、什么是“大數(shù)據(jù)殺熟”？

所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”，是一種比較形象的說(shuō)法。簡(jiǎn)單地說(shuō)，是指商家利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，對(duì)自身積累或來(lái)自于第三方的用戶信息加以分類和處理，并對(duì)其中使用次數(shù)較多、對(duì)價(jià)格不敏感的客戶實(shí)施加價(jià)，以達(dá)到利益最大化的差別化價(jià)格策略。例如，某件產(chǎn)品賣給新客戶的價(jià)格如果是100元，賣給老客戶的價(jià)格卻可能高于100元。

對(duì)此操作，有觀點(diǎn)認(rèn)為這屬于大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果，認(rèn)為此前線下商業(yè)中一般老客戶可以得到相對(duì)于新客戶更優(yōu)的價(jià)格，主要是由于商家無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)見到客戶需要的強(qiáng)烈程度，同時(shí)在特定區(qū)域內(nèi)的商業(yè)環(huán)境中，“殺熟”的風(fēng)險(xiǎn)較大，因此鮮有“殺熟”行為。但是，隨著電子商務(wù)的興起，電商利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，解決了預(yù)測(cè)用戶行為的問(wèn)題，使得“一人一價(jià)”成為可能。事實(shí)上，早在2000年，美國(guó)電商巨頭亞馬遜就被發(fā)現(xiàn)實(shí)施了類似的價(jià)格差別策略。同時(shí)據(jù)稱，此種現(xiàn)象在電子商務(wù)領(lǐng)域具有一定普遍性。

然而，大多數(shù)人不認(rèn)同“殺熟”做法，認(rèn)為此舉損害消費(fèi)者利益，應(yīng)予嚴(yán)禁。攜程、飛豬等被指存在“大數(shù)據(jù)殺熟”情形的互聯(lián)網(wǎng)公司一般均否認(rèn)此類行為的存在，但并不對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”是對(duì)是錯(cuò)加以辯解。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”真的違法嗎？

觀察此次關(guān)于攜程涉嫌“大數(shù)據(jù)殺熟”的討論不難發(fā)現(xiàn)，主流觀點(diǎn)幾乎一致確信，在當(dāng)前中國(guó)法律框架之下，“大數(shù)據(jù)殺熟”明顯違法。然而，依目前立法情況來(lái)看，“大數(shù)據(jù)殺熟”真的是被法律所明令禁止的做法嗎？

一說(shuō)起“大數(shù)據(jù)殺熟”，最常見的指責(zé)是，它損害消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)等等。這聽上去似乎很有道理，但僅僅是籠而統(tǒng)之的提法，即使商家不予回應(yīng)或反駁，可能也無(wú)法據(jù)此追究商家的具體責(zé)任。

若要追究具體責(zé)任，爭(zhēng)取下不為例、以儆效尤，至少應(yīng)指出這種行為涉嫌違法的具體法律依據(jù)。

主張“大數(shù)據(jù)殺熟”違法的觀點(diǎn)，概括起來(lái)說(shuō)，一般認(rèn)為它違反了《價(jià)格法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反壟斷法》和新近生效的《電子商務(wù)法》。

首先，來(lái)看《價(jià)格法》。

《價(jià)格法》第十三條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者銷售、收購(gòu)商品和提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照政府價(jià)格主管部門的規(guī)定明碼標(biāo)價(jià)”。據(jù)此，一些觀點(diǎn)認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”這種對(duì)價(jià)格不一視同仁的做法，違反了明碼標(biāo)價(jià)的規(guī)定。

但是，此處《價(jià)格法》所要求的僅是“明碼標(biāo)價(jià)”，所針對(duì)的是商家對(duì)商品或服務(wù)不標(biāo)示價(jià)格進(jìn)而損害消費(fèi)者利益的情形。從《價(jià)格法》頒布實(shí)施的1997年的時(shí)代背景來(lái)看，“明碼標(biāo)價(jià)”所規(guī)制的應(yīng)是我國(guó)實(shí)施市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期商家不標(biāo)示價(jià)格，令消費(fèi)者無(wú)從知情、無(wú)從貨比三家的市場(chǎng)亂象。

二十年后的今天，當(dāng)消費(fèi)者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)重新下單時(shí)，商家轉(zhuǎn)瞬提價(jià)，當(dāng)然是消費(fèi)者不喜歡也無(wú)法接受的。但在這種情形下，即使商家提價(jià)了，畢竟仍明確標(biāo)注了價(jià)格，消費(fèi)者不接受的話可以不付款。所以，這種情形似乎并不屬于“未明碼標(biāo)價(jià)”。

因此，《價(jià)格法》可能無(wú)法規(guī)制、解決“大數(shù)據(jù)殺熟”問(wèn)題。

其次，來(lái)看《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。”一般而言，這就是通常所說(shuō)的“消費(fèi)者知情權(quán)”的法律依據(jù)。

然而，對(duì)商家與其他消費(fèi)者之間的交易細(xì)節(jié)，特別是交易價(jià)格，消費(fèi)者有知情權(quán)嗎？

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條第二款的規(guī)定是：“消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說(shuō)明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。”

盡管消費(fèi)者有權(quán)了解的內(nèi)容很多，但這種知情權(quán)被限定在了消費(fèi)者本身擬交易的商品或服務(wù)之上，似乎并不包括商家與其他消費(fèi)者已完成的交易。

商業(yè)實(shí)踐中，有商家為取得消費(fèi)者信賴，有時(shí)會(huì)拿出開票底單讓消費(fèi)者查閱，以示對(duì)其他消費(fèi)者適用的也是同樣的價(jià)格，一視同仁。但是，這畢竟并不是普遍商業(yè)實(shí)踐，也不構(gòu)成商業(yè)慣例。

更主要的是，《價(jià)格法》本身并沒(méi)有規(guī)定消費(fèi)者有權(quán)對(duì)商家與其他消費(fèi)者之間的交易細(xì)節(jié)有知情權(quán)。所以，似乎商家對(duì)此并沒(méi)有告知義務(wù)。

當(dāng)然，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還規(guī)定了消費(fèi)者的“公平交易權(quán)”，具體體現(xiàn)在第十條，其第一款規(guī)定：“消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。”第二款規(guī)定：“消費(fèi)者在購(gòu)買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為。”

此條被很多觀點(diǎn)認(rèn)為是“大數(shù)據(jù)殺熟”違法的主要依據(jù)之一：老用戶價(jià)格高于新用戶價(jià)格，此用戶價(jià)格高于彼用戶價(jià)格，第二次下單價(jià)格高于第一次下單價(jià)格，都是交易條件不公平的表現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，這種觀點(diǎn)已經(jīng)很接近鎖定“大數(shù)據(jù)殺熟”為違法了。畢竟，“公平”是個(gè)很寬泛的概念，所謂“人人心里有桿秤”。然而，正因?yàn)椤肮健钡母拍钐^(guò)寬泛，且中外法律界乃至整個(gè)人文社科領(lǐng)域，對(duì)何為公平有著多種多樣、持續(xù)變化的理解，所以不宜單獨(dú)據(jù)此判定商家違法。

具體到本案中，商家也可能從自身利益角度出發(fā)，認(rèn)為這種做法無(wú)損公平。比如，正像一些純技術(shù)派觀點(diǎn)所認(rèn)為的，這是否屬于技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果？商家畢竟不是福利機(jī)構(gòu)，依據(jù)顧客的具體情形追求利益最大化又何錯(cuò)之有？

總之，可能這是個(gè)難于一刀切的問(wèn)題。

再次，來(lái)看《反壟斷法》。

《反壟斷法》與“大數(shù)據(jù)殺熟”相靠近的條文是第十七條第六款。據(jù)這一款的規(guī)定，“沒(méi)有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇”構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的行為，應(yīng)予禁止。

但是，本款所禁止的是“具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者”這樣做。此處的“具有市場(chǎng)支配地位”，是反壟斷法意義上的“具有市場(chǎng)支配地位”，需要司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定，而不是普通消費(fèi)者個(gè)人的生活感覺(jué)。

至于攜程、飛豬等商家是否有具市場(chǎng)支配地位，似乎司法部門并未做出認(rèn)定。同時(shí)，在當(dāng)年奇虎360與騰訊之間的“3Q大戰(zhàn)”之中，最高人民法院并不認(rèn)為騰訊旗下產(chǎn)品QQ具有市場(chǎng)支配地位。若以此類比，似乎其他電商更難被認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位。

最后，來(lái)看最近剛剛生效的《電子商務(wù)法》。

《電子商務(wù)法》被引述的最多，因?yàn)檫@是一部新近通過(guò)的法律，并且是一部專門針對(duì)電子商務(wù)的立法。

該法第十八條第一款規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛(ài)好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向該消費(fèi)者提供不針對(duì)其個(gè)人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。”

有論者搬出《電子商務(wù)法》審議時(shí)的背景資料，證明本條正是為回應(yīng)社會(huì)輿論對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”問(wèn)題的關(guān)切而設(shè)。但是，該條畢竟只規(guī)定了“搜索結(jié)果”的顯示，沒(méi)有限定搜索所得到的價(jià)格不能變更，或者說(shuō)，在多長(zhǎng)的特定時(shí)段內(nèi)不能變更。

至于“根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛(ài)好、消費(fèi)習(xí)慣等特征”，又如何證明商家確系利用了消費(fèi)者的“興趣愛(ài)好、消費(fèi)習(xí)慣”？為何“興趣愛(ài)好、消費(fèi)習(xí)慣”會(huì)導(dǎo)致價(jià)格被調(diào)高？如果所利用的不僅是“興趣愛(ài)好、消費(fèi)習(xí)慣”，那么這個(gè)規(guī)定中被“等”掉的又是些什么特征？既然是針對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”，那么為何不在該條文中直接加入“大數(shù)據(jù)”字樣？

畢竟，在法律條文需要解釋的情況下，法院適用的原則是文法解釋優(yōu)先。理論界一般也首推文法解釋，背景解釋或歷史解釋等法律解釋方法皆居其后。

筆者認(rèn)為，對(duì)大數(shù)據(jù)這樣的新興事物，不宜妖魔化。若對(duì)上述法律條文做過(guò)于寬泛的解釋，法律的可預(yù)見性將嚴(yán)重受損，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)難免會(huì)因此束手束腳、無(wú)所適從。如此一來(lái)，消費(fèi)者可能將無(wú)法享受到技術(shù)進(jìn)步帶來(lái)的生活上的便利。

同時(shí)，即使對(duì)商家的做法不認(rèn)同，也不宜以輿論代替司法。畢竟，并不是每次消費(fèi)者受損都能得到輿論關(guān)注和聲援，真正可以長(zhǎng)期、有效保護(hù)消費(fèi)者的，還是司法。

三、法律應(yīng)如何適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要而改進(jìn)？

從前文的分析不難看出，除《電子商務(wù)法》之外，《價(jià)格法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等現(xiàn)行法律法規(guī)一般都已制訂實(shí)施多年，當(dāng)初立法時(shí)尚未出現(xiàn)大數(shù)據(jù)等新興技術(shù)，因此很難苛求當(dāng)年的法律可以預(yù)見到近年來(lái)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)乃至整個(gè)社會(huì)的迅猛發(fā)展。于是，改進(jìn)立法，已是大勢(shì)所趨。

但問(wèn)題是，如何改？

改進(jìn)法律主要有兩種思路，一種思路是出現(xiàn)什么問(wèn)題就規(guī)定什么問(wèn)題，這樣針對(duì)性較強(qiáng)。但法律有滯后性，無(wú)法做到與技術(shù)進(jìn)步同步，必然會(huì)造成面對(duì)新技術(shù)出現(xiàn)而無(wú)法可依的情形，由此給社會(huì)發(fā)展造成一定程度的困擾甚至障礙。

另一種思路則與上面的思路相反，即以原則性規(guī)定為主，盡量避免法規(guī)過(guò)細(xì)。顯然，在這一思路作用之下，法規(guī)適用的場(chǎng)景增強(qiáng)，新的技術(shù)發(fā)展、新的社會(huì)關(guān)系一般都可以被概括進(jìn)已有的法律原則之內(nèi)，從而避免層出不窮的修訂需要。但是，其缺點(diǎn)也顯而易見。如前文提到的“公平”等原則，因過(guò)于寬泛，可能會(huì)令既有法條陷入事實(shí)上無(wú)法適用的尷尬境地。

對(duì)大數(shù)據(jù)等新興技術(shù)，考慮到它們發(fā)展速度迅猛，以及尚未甚至遠(yuǎn)未定型的發(fā)展現(xiàn)狀，沒(méi)有規(guī)定不行，規(guī)定過(guò)細(xì)過(guò)死也不行。有鑒于此，筆者認(rèn)為，可以考慮以下法律修訂思路：

一是對(duì)《電子商務(wù)法》第十八條等法律條款，就它們是否可囊括大數(shù)據(jù)的應(yīng)用以及具體是何種應(yīng)用等事宜，做出明確規(guī)定，解決已經(jīng)出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

二是激活可用于大數(shù)據(jù)等新技術(shù)的既有法律規(guī)定。比如，《價(jià)格法》第七條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者定價(jià)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠(chéng)實(shí)信用的原則。”此處，若對(duì)“公平”、“誠(chéng)實(shí)信用”施以及時(shí)、合理的立法或司法解釋，其實(shí)完全可用以規(guī)范“大數(shù)據(jù)殺熟”的問(wèn)題。同時(shí)，不僅可以解決“殺熟”問(wèn)題，也可以解決“殺生”問(wèn)題，甚至可以解決各種“殺”的問(wèn)題，只要有失公平、有違誠(chéng)實(shí)信用。

三是確立如同《網(wǎng)絡(luò)安全法》中所規(guī)定的技術(shù)備案等制度，使得消費(fèi)者在面對(duì)可能涉及“大數(shù)據(jù)殺熟”等問(wèn)題時(shí)，能較為方便地取證和舉證，也方便商家自證清白，不至于雙方各執(zhí)一詞。

四是在是否存在“大數(shù)據(jù)殺熟”等事實(shí)性問(wèn)題方面，引入舉證責(zé)任倒置制度，即由商家證明其不存在此類行為。若商家拒絕證明或證明不成立，則推定消費(fèi)者的主張成立。

五是建立類似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的專家機(jī)構(gòu)、咨詢機(jī)構(gòu)和行業(yè)規(guī)范，本著技術(shù)探索與商業(yè)倫理平衡發(fā)展的原則，對(duì)大數(shù)據(jù)等新技術(shù)的持續(xù)創(chuàng)新，及時(shí)予以指引和糾正。