引言

近年來，在私募投資市場發展過程中，基于投融資和風險保障需要，產生對賭協議（又稱估值調整機制）此種新型交易模式。為獲得其需要的資金，融資方（股權轉讓方）因而出售其所持有的目標公司股權。此時，為減少投資方（股權受讓方）的收益風險，通常會約定以目標公司未來年度的業績作為對賭目的。若目標公司未能達到約定的業績時，融資方承諾給予投資方一定的補償，補償方式可能是現金或股份。

股權交易完成后，若目標公司在后年度未能完成承諾的業績，融資方因業績對賭失敗，給予投資方補償，就會產生所得之“得而復失”。問題是股權所得之“得而復失”的減少部分是否準許申請退稅，融資方的退稅主張是否能獲得稅法的支持？

近年來，北京市發生11起對賭業務涉稅爭議行政訴訟案件，這11起案件的生效判決均認定稅務機關勝訴。無獨有偶，2024年8月16日，上海市第三中級人民法院作出（2024）滬03行終133號的終審行政判決書，駁回王某對賭失敗申請退稅之上訴請求（以下簡稱王某業績對賭申請退稅案）。這是2024年2月上海稅務法庭成立以來，審理的第一起對賭退失敗退稅案件，案件審理的結果具有一定的指標意義。

以王某對賭申請退稅案為例，因王某業績對賭失敗無法獲準退稅，導致其股權轉讓所得的實際稅率高達37.84%，遠高于沒有業績對賭協議下的一般股權轉所得20%稅率。有必要進一步探討因對賭失敗，導致股權所得之“得而復失”的減少部分，何以無法申請退稅，當中的關鍵點為何？在公平稅負與創新的融資模式之間，兩者如何和諧共生？

一、王某業績對賭申請退稅案簡介

（一）基本案情

投資方甲公司與融資方王某、案外人袁某某，簽訂股權轉讓協議及利潤預測補償協議。約定購買兩人所持有目標公司乙公司100%股權，交易總價為人民幣（下同）為11.5億元，甲公司以現金支付和發行股票的混合方式支付。由于王某持有乙公司50%股權，共計獲得現金對價為25,000萬元，股票對價為32,500萬元（由甲公司發行股份），合計57,500萬元。雙方還約定，若目標公司乙公司在未來（2016—2019年內）未達到所承諾的凈利潤數額，由甲方按照人民幣總價1元回購，王某轉讓其持有的相應股份作為補償。

由于乙公司未完成承諾的凈利潤，王某履行對賭協議補償，分兩次補償甲公司股份，甲公司回購總價各均為1元。2022年10月11日，王某因業績對賭失敗而用股份補償，導致其原已實現的股權轉讓所得減少，認為該“得而復失”的股票對價收益部分，多繳納個人所得稅53,744,652.18元，故向稅務局申請退還稅款。稅務局作出不予退稅決定后，案件經復議、一審及二審終審程序，納稅人王某的退稅申請，均不被稅務機關及法院所支持。

（二）二審法院的分析思路

二審法院將本案歸納為以下兩大爭議點并進行分析。其一，王某因對賭失敗所為補償義務的履行，是否影響股權轉讓所得的確定。其二，王某因對賭失敗所為補償義務的履行，是否可以成為退稅的理由。茲簡要說明如下。

從民商事交易形態來看，上訴人王某因履行利潤預測補償協議，導致股權轉讓所得“得而復失”，該股權轉讓實際所得的減少結果，并非對股權轉讓交易總對價的調整，而是對經營風險的補償。另從個人所得稅法角度看，上訴人王某補償股份義務的履行，也無法改變股權轉讓所得之實現時間，及其計算的征管規定。因此，補償義務的履行不影響股權轉讓所得的確定。《稅收征收管理法》第51條僅適用于超過應納稅額繳納的稅款的退還，故本案并不存在多繳納稅款的情形。對于約定的補償義務的履行，目前個人所得稅法領域也無相應的退稅規定。

因此，實難以補償義務的履行作為退稅的理由及依據。

二、覆稅難收

（一）已發生的納稅義務不可任意改變原則

從課稅的安定性而言，只要是特定已發生的經濟事件符合稅收成立要件，已經發生的納稅義務就已發生，原則上無法回到當初還沒發生的狀態。因此，業績對賭協議安排下的股權轉讓所得課稅時點，是否如一般普通股權交易，在交易完成并過戶時即已發生，交易對價也就隨之確定？或是需要根據目標公司未來若干年的業績表現，才能確認交易對價的最終數額。

根據《個人所得稅法實施條例》第17條，股權轉讓是按次計算所得，不適用于具有周期性質的所得所采用的預繳征管模式，故其性質不屬于預繳稅款，也就當然就沒有后續再進行匯算清繳，多退少補的適用。

（二）履行業績補償協議構成納稅義務不可任意改變原則的例外嗎

納稅義務發生后原則上不可變更，并非不可動搖的鐵板一塊。若在特殊情況下，有調整雙方合同關系的正當理由，為緩和課稅的不合理性，基于課稅公平考慮，可按例外情形處理。例如，依照《關于納稅人收回轉讓的股權征收個人所得稅問題的批復》（國稅函［2005］130號）第2條規定，若股權轉讓契約未履行完畢，由于其股權轉讓行為尚未完成、收入未完全實現，或者解除股權轉讓契約而退還股權轉讓款，股權收益不復存在。以上這兩種例外情形會對股權轉讓收入的確認及其發生時間產生影響，但因業績對賭未達標所造成的股權轉讓收入的減少部分，并非上述兩種例外情形，故無適用之余地。

三、稅法并非如您想象中的簡單加減計算

業績對賭失敗造成所得之“得而復失”情形，其稅務處理恐怕不是如您想象中的加減算法那樣簡單。最樸素的直觀說法會認為，在交易過戶時已發生并實現的股權轉讓所得，事后因對賭失敗而補償相應股份，在股權轉讓所得數額最終減少的情形下，這部分多繳的稅就可申請退稅。對此，筆者不同意此觀點，稅法有其自身的邏輯、規律與道理，茲說明如下。

（一）估值調整機制不當然就等于價格調整

業績對賭條款并非價格條款的組成部分，而是另外一個獨立的合同條款。問題是，由于股權轉讓的價格條款是建立在對目標公司估值的基礎上，若目標公司的估值有重大調整變化，勢必會影響交易價格，因此對賭條款又稱之為估值調整機制。

筆者認為，所謂的估值調整機制不等于價格調整。對賭條款的約定，可說是對沖因高估目標公司股權估值，保護投資方的機制。所以才約定若未達承諾業績，融資方需補償投資方因高估目標公司價值的損失。問題是，除非對目標公司的估值完全以其未來盈利數額做基礎，否則雖然目標公司未達承諾業績利潤，但由于影響目標公司獲利的因素很多，其估值可能因行業發展前景看好，或市占率提高等原因而上升，此時企業的估值不降反升。

退一步而言，縱使對目標公司的估值完全以其未來盈利數額做基礎，當目標公司未達承諾業績利潤，也應當在未達承諾業績利潤的年度內重新估值，以進一步驗證或確認當初對目標公司的估值存在過高估值。否則，僅憑當事人一紙合同約定，恐難推翻股權交易對價的最終數額，更無法溯及動搖已發生并實現的個人所得稅數額。

（二）估值調整機制的功能

如前所述，業績對賭條款并不完全等于估值調整，更與當初約定的股權轉讓價格無必然關聯。正因為股權轉讓的價格條款是建立在等價交換的基礎上，投資方之所以用高于目標公司凈資產的溢價方式，無非是看好目標公司未來的發展前景，而非寄望事后的業績補償。因此，投資方與融資方約定業績對賭條款，其主要目的并不在于獲得補償，恰恰還相反是看好目標公司的潛力，認可當初約定的成交價格。

承上所述，除非對目標公司再次進行估值并確實能證明，利潤預測未達約定業績的結果，已實際影響目標公司該年度的估值。在此思考脈絡下，單純的業績補償條款并不是基于對沖交易價格過高的調整機制，其最主要的功能，毋寧說是在于調和雙方對于資產未來收益的預期與風險的分配，從而并不能溯及影響已發生并實現的股權轉讓收入數額。既然已發生并實現的股權轉讓收入，不受補償投資方損失導致產生所得之“得而復失”結果的影響，當然該部分的股權轉讓之個人所得稅也就沒有所謂的多繳而退稅的問題。

四、代結語：公平稅負與創新融資模式之間的和諧共生

（一）對賭失敗不準許退稅導致的稅負不合理性已超過稅法解釋論的極限

筆者認為，與股權交易對價無直接關聯的業績對賭協議，不宜也不應退稅。另一方面，我們也不能回避業績對賭協議模式下的所得之“得而復失”，產生的稅負不合理現象。關于股權轉讓所得之“得而復失”是否準予退稅的爭論，由于此一爭論的探討，已遠遠超過解釋論所能承擔的功能，同時也牽涉太多現實利益需要去磨合。因此，無論是基于法教義學或是所謂的實質課稅原則，都難免得出見仁見智相左的結論，短時間內恐怕誰也難以說服誰。

（二）回歸股權轉讓所得計稅基礎的合理化才是正本清源之道

本案表面上是退稅爭議案件，更值得探討的意義在于，股權轉讓所得計稅基礎的合理化。根據《個人所得稅法實施條例》第17條規定，財產轉讓所得，按照一次轉讓財產的收入額減除財產原值和合理費用后的余額計算納稅。問題是若納稅人一年多次轉讓股權，如部分股權轉讓交易結果存在損失，按照前述規定是不準許扣除。

盡管有論者已注意到前述規定對股權轉讓所得扣除部分，不包括損失的不合理之處。但本案對賭失敗的股權轉讓所得“得而復失”的損失部分，并非同一年度股權轉損失是否準許扣除，而是涉及是否準許跨年度的扣除爭議點與深層次思考，這已不是修改《個人所得稅法實施條例》第17條就能解決的問題。

是故，與其糾結是否準予退稅的解釋論討論，不如回歸正確計算跨年度股權轉讓所得的稅基層次。在符合稅收負擔公平又能兼顧征管效率，同時為未來創新融資模式預留一定空間的條件下，從立法論上設計相應的《個人所得稅法》跨年度虧損結轉配套制度。通過一攬子方式來解決所得之“得而復失”此類型的退稅個案爭論，或許是《個人所得稅》未來修法的重要議題與值得努力的大方向。

（作者李俊明為上海交通大學法學院財稅法研究中心執行主任）