《中國信托法重述》高凌云著 復(fù)旦大學(xué)出版社 

信托既有無限自由的靈魂

又有合規(guī)的品質(zhì)

高凌云《中國信托法重述》

《中華人民共和國信托法》自2001年頒布實(shí)施以來，已有20年的歷史。然而，無論在理論上還是在實(shí)踐中，信托關(guān)系在我國并未理順。信托實(shí)務(wù)界采取了一種務(wù)實(shí)的態(tài)度：只管信托業(yè)務(wù)創(chuàng)新，不管信托法理論的發(fā)展。對(duì)于實(shí)務(wù)界而言，這是一種正確的態(tài)度，因?yàn)橛辛⒎ㄕ咴O(shè)定邊界，有司法者解決糾紛，創(chuàng)新只要在邊界之內(nèi)即可。對(duì)于法律界和學(xué)術(shù)界而言，對(duì)信托關(guān)系的忽視則是一種難以被原諒的懈怠。

造成這種懈怠有多重原因。由于信托法在我國傳統(tǒng)法律體系中沒有一席之地，因此大家普遍認(rèn)為這是一部很邊緣的法律，只服務(wù)于很窄的一部分商事領(lǐng)域，在法律體系中可以忽略不計(jì)。雖然近年來，我國商事信托資產(chǎn)規(guī)模日益增大，家族信托也開始成為熱點(diǎn)，越來越多的學(xué)界和業(yè)界人士開始研究信托法制，更有學(xué)者提出將信托法納入民法典的建議，但這些努力都如石沉大海，所以有學(xué)者認(rèn)為信托法是我國最沒用的一部法律。

二十多年來，我國《信托法》至今沒有實(shí)施細(xì)則，也從未修訂過。我國規(guī)范信托的法律制度并不完善，司法機(jī)關(guān)在審理有關(guān)信托的案件時(shí)，也多適用其他法律，較少援用《信托法》。如果只是為了發(fā)展商事信托而設(shè)立信托制度，那么目前的信托制度也許足矣，因?yàn)樵诮鹑谏淌骂I(lǐng)域，監(jiān)管歷來嚴(yán)格，政策變動(dòng)也頻繁，有問題可以隨時(shí)糾正。

近年來國家對(duì)商事信托的監(jiān)管越來越嚴(yán)格，政策紅利也越來越少，所以各大信托公司、財(cái)富管理機(jī)構(gòu)和律師事務(wù)所開始轉(zhuǎn)向家族信托，而慈善信托也開始興盛起來。家族信托涉及家庭關(guān)系與社會(huì)的和諧穩(wěn)定，這一領(lǐng)域更需要穩(wěn)定的法律。因此，我國《信托法》必須修訂，并且在修訂時(shí)必須同時(shí)注重商事信托與民事信托。

我國《信托法》對(duì)英美信托制度最主要的修正其實(shí)在于對(duì)其信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利分置制度的否定以及對(duì)信托設(shè)立人（“委托人”）給予的過度保護(hù)。

前者或許可以避開信托制度與大陸法系“一物一權(quán)”原則的沖突，但同時(shí)也造成信托關(guān)系與委托代理關(guān)系的混淆；而后者則削弱了受托人義務(wù)，模糊了受托人義務(wù)指向的對(duì)象，使得其他信托關(guān)系人對(duì)信托的監(jiān)督變得無關(guān)緊要。

之所以會(huì)這樣，是因?yàn)槲覈磐蟹ㄔ谥朴嗊^程中，仍然受到許多理論上的束縛。由于存在英美信托架構(gòu)中的“l(fā)egal ownership”與“equitable ownership”與我國物權(quán)法制度有沖突的誤解，立法者決定不要求信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致中國式信托無異于委托代理，卻希冀達(dá)到委托代理所無法達(dá)到的目的。

波洛克曾云：

我們不能急急忙忙、原封不動(dòng)地將外國法律的各種細(xì)節(jié)都照搬進(jìn)來，這么做通常會(huì)引發(fā)混亂，至少也會(huì)破壞法律系統(tǒng)的勻稱性。當(dāng)你準(zhǔn)備在外來制度或外來思想上大做文章的時(shí)候，無論你是要模仿還是要批判，你首先必須保證，你對(duì)模仿和批判的對(duì)象已經(jīng)有了完整的理解。畢竟，相對(duì)于我們自己的法律而言，外來的法律更容易被我們所誤解。

以委托代理制度為例，我國《民法典》規(guī)定了被代理人死亡后代理人實(shí)施的代理行為有效的幾種情形，其中“被代理人的繼承人予以承認(rèn)”和“被代理人死亡前已經(jīng)實(shí)施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理”兩項(xiàng)已經(jīng)突破了之前《民法通則》的規(guī)定，尤其后者也隱隱出現(xiàn)了受益人的影子，但是這仍然無法與信托關(guān)系中受托人可以在信托人死后繼續(xù)按照信托條款的規(guī)定管理信托的制度相提并論。同樣是創(chuàng)設(shè)新的制度，如果認(rèn)為要求信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與我國現(xiàn)有的民法制度相沖突的話，那么在我國現(xiàn)有的民法制度下創(chuàng)設(shè)一種永久的不可撤銷的代理制度或者雙財(cái)團(tuán)制度難道就更加可行嗎？

顯然，這種建議目前并不可行。首先，上述問題（創(chuàng)設(shè)一種不可撤銷的永久性代理制度或者創(chuàng)設(shè)雙財(cái)團(tuán)制度等）在短時(shí)間內(nèi)同樣難以解決。其次，我國的信托制度已經(jīng)正式確立，且成為信托業(yè)賴以生存的重要法律制度。最后，現(xiàn)在大家呼吁要信托“回歸本源”，就是要讓信托不要繼續(xù)滑行在委托代理的軌道上，“受人之托，代人理財(cái)”應(yīng)當(dāng)被解讀為“受信托人之托，代受益人理財(cái)”。因此，在《信托法》頒布20多年后的今天，我國的信托制度需要繼續(xù)變革和完善。

名家推薦

徐孟洲（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授 博士生導(dǎo)師）

……在《中國信托法重述》一書中，高凌云教授對(duì)信托法理論與制度的研究提出了不少創(chuàng)新性觀點(diǎn)。例如，對(duì)信托關(guān)系在我國的規(guī)制路徑提出了應(yīng)以《民法典》為統(tǒng)領(lǐng)、以《信托法》為主體、以《涉外民事法律適用法》等其他相關(guān)法律為輔助的新觀點(diǎn)。本書的突出特點(diǎn)或最大貢獻(xiàn)可能還在于她對(duì)《民法典》和《信托法》所提出的修法建議。

甘培忠（中國商業(yè)法研究會(huì)會(huì)長 北京大學(xué)法學(xué)院教授）

高凌云教授以睿智的學(xué)術(shù)觀察力透視中國的信托法律問題，高屋建瓴地解析信托發(fā)展的背景、制度結(jié)構(gòu)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，提出解決方案并試圖規(guī)劃其發(fā)展路徑。高老師的研究已經(jīng)具有了與國際接軌的前導(dǎo)定位，很值得點(diǎn)贊和推崇。

周小明（《信托法》起草組成員 清華大學(xué)法學(xué)院金融與法律研究中心聯(lián)席主任 中國信托業(yè)協(xié)會(huì)專家理事）

高凌云教授的《中國信托法重述》不僅提出了重構(gòu)中國信托法律體系的解決路徑，更是以立法者的思維對(duì)具體法律條文的內(nèi)容提出了詳細(xì)的增減和修改建。本書站位很高，體系嚴(yán)謹(jǐn)，分析有據(jù)，立法建議中雖然不少觀點(diǎn)還有商榷余地，但無不充滿真知灼見，相信本書的出版對(duì)推動(dòng)我國信托法的研究與信托法律體系的完備具有探索性的啟迪作用。

樓建波（北京大學(xué)法學(xué)院教授 博士生導(dǎo)師）

高凌云教授的《中國信托法重述》以立法為方向，將信托法律關(guān)系定性為民事法律關(guān)系，分別對(duì)《民法典》和《信托法》的增補(bǔ)修訂提出具體的條文建議，開創(chuàng)了后《民法典》時(shí)代信托法研究的先河。

蔡概還（《信托法》《證券投資基金法》執(zhí)筆起草人 中國慈善聯(lián)合會(huì)慈善信托委員會(huì)主任）

高凌云教授的這本新作，以《民法典》為統(tǒng)領(lǐng)，以比較為維度，以立法為方向，于紛然雜陳中抽絲剝繭，深度闡釋和講述中國的信托法，觀點(diǎn)鮮明、專業(yè)、嚴(yán)謹(jǐn)，讓諸多難點(diǎn)疑點(diǎn)豁然開朗，同時(shí)該書提供了詳盡的信托法修改建議稿，是我們了解中國信托制度的一本非常好的專著。

倪受彬（同濟(jì)大學(xué)教授 博士生導(dǎo)師 上海市金融法研究會(huì)信托法專業(yè)委員會(huì)主任）

本書以年久失修的《信托法》重新修改為討論背景和預(yù)設(shè)目標(biāo)，旨在將《信托法》納入民法體系。本書多有洞見，例如以“總有”概念廓清原有的大陸法系一直以來對(duì)英美法“雙重所有權(quán)”的迷思。提出信托合同可作為有名合同并入合同法體系。同時(shí)指出信托與信托合同、遺囑信托的成立要件存在法律適用上的差異。本書還通過有因撤銷與無因撤銷的確定以協(xié)調(diào)信托與民法債權(quán)人保護(hù)制度設(shè)計(jì)。關(guān)于歸復(fù)信托與推定信托等非意定信托的討論，則拓展了現(xiàn)有《信托法》所局限的意定信托類別，對(duì)解決我國司法實(shí)踐中諸多民事主體之間的“類信托關(guān)系”有很好的制度價(jià)值。

趙廉慧（中國政法大學(xué)教授 博士生導(dǎo)師 信托法研究中心主任）

高凌云教授的這本著作，對(duì)信托法的很多關(guān)鍵理論問題做出了非常精彩的論斷。……不少學(xué)者（中外皆有）把中國信托法異國情調(diào)化之后介紹給國外的研究者。同樣，國內(nèi)的學(xué)者做信托法的比較研究時(shí)，也面臨著類似的“翻譯不當(dāng)”問題。法學(xué)本身就是比較法，法律研究的一個(gè)重要側(cè)面就是語言“轉(zhuǎn)譯”問題。需要有語言能力的研究者去解決比較法研究中的“翻譯失真”問題。而高老師正處在這樣一個(gè)重要的位置上。

內(nèi)容簡介

本書作為一本面向我國信托法律制度未來發(fā)展的著作，認(rèn)為我國《信托法》對(duì)源自于英美的信托制度最主要的修正在于“對(duì)其信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利分置制度的否定”和“對(duì)信托設(shè)立人給予的過度保護(hù)”，并認(rèn)為前者導(dǎo)致信托關(guān)系與委托代理關(guān)系混同，后者則削弱了受托人義務(wù)，模糊了受托人義務(wù)指向的對(duì)象，使得其他信托關(guān)系人對(duì)信托的監(jiān)督變得無關(guān)緊要。本書還認(rèn)為，信托制度與大陸法系民法沒有“雙重所有權(quán)”沖突，且信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)具有傳統(tǒng)民法的“總有”特征。本書認(rèn)為修訂《信托法》、重述中國信托法的時(shí)機(jī)業(yè)已成熟，而調(diào)整信托法律關(guān)系的法律應(yīng)是由《民法典》統(tǒng)領(lǐng)下的《信托法》和其他相關(guān)法律構(gòu)成的統(tǒng)一整體，因此在書中對(duì)《民法典》《信托法》《仲裁法》《涉外民事法律適用法》等提出了逐條增補(bǔ)與修訂建議。本書與作者另著的主要介紹英美信托法的《被誤讀的信托——信托法原論》可互相參照。

作者簡介

高凌云，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)法律英文譯審專家委員會(huì)委員，上海法院特聘教授，上海市“涉外法律人才”，上海國際商務(wù)法律研究會(huì)副會(huì)長，中國商業(yè)法研究會(huì)常務(wù)理事，擁有美國紐約州、俄勒岡州律師資格。曾任歐美著名法學(xué)院客座教授、訪問學(xué)者，代表作包括Chinese Business Law（合著，美國Thomson West）、《被誤讀的信托——信托法原論》《英美合同侵權(quán)法》《英美法判例讀寫教程》《英美法審判程序與司法推理》Chinese Civil Law: Statutes, Cases, and Materials等，主持翻譯并出版《金融創(chuàng)新與監(jiān)管前沿文集》及《美國聯(lián)邦最高法院判例譯述》系列。主要研究與授課領(lǐng)域?yàn)橛⒚婪ā⑿磐蟹āH商法、法律英語等。

全書目錄

緒論 找尋路徑之路徑

第一節(jié) 所有權(quán)雙重與請(qǐng)求權(quán)兩分

第二節(jié) 普通法對(duì)外與衡平法對(duì)內(nèi)

第一章 信托制度之救贖——以《民法典》為統(tǒng)領(lǐng)

第一節(jié) 無處安放的信托

第二節(jié) 《民法典》關(guān)懷下的信托

第二章 信托制度之核心——以比較為維度

第一節(jié) 信托的外觀

第二節(jié) 信托的財(cái)產(chǎn)

第三節(jié) 信托的主要關(guān)系人

第四節(jié) 受托人的義務(wù)與責(zé)任

第五節(jié) 信托的監(jiān)督機(jī)制

第六節(jié) 債權(quán)人的保護(hù)

第三章 信托制度的重構(gòu)——以立法為方向

第一節(jié) 《民法典》：調(diào)整信托關(guān)系之統(tǒng)領(lǐng)法

第二節(jié) 《信托法》：調(diào)整信托關(guān)系之本體法

第三節(jié) 調(diào)整信托關(guān)系的其他相關(guān)法

余論

主要參考文獻(xiàn)