《八十七年：美利堅的創制（1776-1863）》，田雷著，生活·讀書·新知三聯書店，2024年4月出版，240頁，60.00元

《八十七年》是田雷十年來美國憲法研究的小結。本書是從已經發表的四篇文章進一步擴充和深化而成的，包括《憲法穿越時間》（《中外法學》2015年第二期）、《“構建一個由人管理人的政府”》（《清華法學》2019年第六期）、《第二代憲法問題》（《環球法律評論》2014年第六期）和《釋憲者林肯》（《華東政法大學學報》2015年第三期）。不過，就本書的框架而論，與其說是四篇文章構成，不如說這四篇文章是一個整體的分段顯現，這個整體就是勾勒從杰斐遜起草《獨立宣言》（1776）到林肯發表《葛底斯堡演說》（1863）這八十七年間的美國早期憲法史?！鞍耸吣辍边@個概念的提出意味著田雷將憲法、憲政與國家統一的“三位一體”視為美國憲法的基本目的。

田雷沉潛美國憲法研究二十多年，既深諳美國學界的種種研究方法和立場，又有新時代中國法學-政治學者的自覺意識和慧眼。他借用中國春秋學的“三世說”（通三統）將美國早期憲法史分為三個發展且統一的階段：第一代建國者立法和建國，第二代“共和國之子”（真正的第一代美國人）繼承和守法，第三代重建者變法與重建。這種劃分具有兩點突破：其一，它既不像主流學界那樣將憲法史縮短到1787至1803年（《馬伯里訴麥迪遜案》確立司法審查），又不像阿克曼（在美蘇爭霸結束后）那樣拉長到二十世紀三十年代的羅斯福新政，而是從美國“合眾為一”的角度將早期憲法史限定在八十七年；其二，“三世說”超越了“建國-重建”的二元對立的敘事模式，既解決后人為何要遵循前人制定的憲法這個難題，也解決了后世進行憲法修訂和改革的合理性的難題，最大的貢獻在于將第二代美國人提高到跟前后兩代美國人同等重要的地位。

作為美國憲法史研究著作，本書并不是以人們津津樂道的憲法、三權分立、憲法修訂、司法審查、最高法院判例等純粹法律問題為主線，而是將憲法的制定和發展嵌入到具體的政治史當中，解釋憲法如何塑造共同體和塑造怎樣的共同體，以及政治家如何運用他們的政治才干維持不變憲法與變化政治之間的動態平衡。因此，本書并不是狹義的“憲法史”研究，而是廣義的“憲（憲法和憲制）-政（政治家和政治共同體）-史（發展與變革）”研究。在論述方面，田雷非常清楚西方學者常用的二元對立方法，例如憲法作為個體或各州或每代人同意和約定與作為祖先法或先定承諾的對立，憲法解釋的原旨主義與能動主義的對立。但他力圖使用矛盾統一的辯證法全面而發展地解釋每代美國人自身思想和行為的正反特征，例如第一代人以實質上的違法手段建立形式上的憲法，第二代人在形式上的“守法”卻實質上深化了分裂主義，第三代人又以形式上的違法手段來維護實質上的憲法，杰斐遜并不是杰斐遜主義者，林肯不是林肯主義者等。

第一章試圖通過解決“后人為什么要遵守前人所制定的憲法”這個普遍難題來解決“后來的美國人為什么會遵守第一代美國人所制定的憲法”這個具體難題。這個普遍難題實際上是要求解決憲法優越性的問題，因為如果憲法不具有（更大）優越性就不能要求后人遵守它，畢竟在憲法或憲政尚未出現的數千年間，人們同樣可以建立共同體，甚至可以建立更持久的制度以及同樣繁榮和強大的共同體。田雷從社群主義和共和主義角度，批判自由主義的契約論和功利主義的權宜論，他認為憲法是先定承諾和祖宗成法（33-35頁），人作為共同體成員而不是作為獨立個體而存在，共同體在時間上和文化上是連綿不斷和生生不息的（48頁），憲法通過后人的認同、繼承和熱愛（而不是僅僅是簡單多數的同意）“才找到了它的倫理基礎或文化資本”（52頁）。

田雷的論證基于歷史實踐的“人性論”和遵守憲法的“效果”，它不同于宗教創世論和自由主義契約論的“前歷史和前社會”假設，也不同于相信“明天會更好”（69頁）的進化論觀點?？梢钥闯觯淖畲髷橙耸瞧跫s論者，兩者的根本區別在于他把“開端”置于歷史和時間之中，而契約論者將“開端”置于歷史和時間之前。雖然歷史實踐論可以從事實層面駁斥“契約論”，卻難以從邏輯層面駁斥它，因為契約論者顯然可以說，憲法的正當性的先在“來源”不能通過事后“結果”來證明。此外，歷史實踐論還會面臨這個嚴重后果的指控，即通過不正當手段建立起來的美國憲法如何具有正當性（138頁）？須知，對于英國來說北美十三州的革命就是造反，連美國人也不得不承認“費城制憲”本身也是不合法的。杰斐遜在《獨立宣言》中用“祖宗不足法”來證明革命的正當性，他這一代人又怎能制定“祖宗成法”呢？

歷史實踐論想要徹底駁斥自由主義至少還需要提供兩個證明，其一，證明美國憲法本身內化了超歷史和超社會的倫理，而這種倫理可以通過比較歷史和同時期其他政制得到發現，因為在一個普遍實施君主制和現代自由民主理論剛萌芽（洛克、孟德斯鳩、盧梭）的時代，美國人奇跡般地放棄了君主制和民主制而選擇共和制，但這種奇跡乃是基于他們對君主制、共和制和民主制深思熟慮和謹慎選擇的結果；其二，證明基于同意的“契約論”只是解釋憲法產生的“一種可能性方案”，但它本身并不構成憲法倫理的來源，因為哪怕大多數人、全部人在事實上能夠達成同意，也不能確保憲法是正確和善的，“同意”并不是“真理和善”的必要或充分條件。我并不清楚田雷是否自覺地意識到這個邏輯關系，但本書第二章卻可以視為圍繞這兩點展開的論證。

第二章以麥迪遜如何“生育”和“撫養”美國憲法來描述第一代美國人的立法問題。田雷特別擅長同情地理解麥迪遜的困境和矛盾：在制憲上，憲法作為原則與妥協的產物既是麥迪遜的失敗也是他的成功（93頁）；在釋憲上，麥迪遜弱化自己的意圖來強化已確立的解釋原則（104頁）；在執法上，麥迪遜起初反對后來卻同意建立國家銀行（108-111頁）。如此一來這一章就完成了上述兩個必需的論證。一方面，麥迪遜在歷史比較中得出人性惡的結論（89頁），并由此設計出分權、限制權力和劃定政府權限的制度（86頁）。對政治權力的限制最大程度上避免了權力被濫用導致最大邪惡的可能性，對權力的保護則最大程度地提高了公民免遭邪惡的可能性，這就是憲法內化的最基本的倫理，也是美國憲政在當時最先進的理念和實踐。另一方面，“憲法的正當性來自人民自己的同意”，但這種“同意”不是指所有人民的直接“同意”，而是指憲法代表了“人民的聲音”（106頁）。即使執法過程當中出現“違憲”行為，如果這種行為不是出于私心，而是為了且實現了公共利益，并得到國家和地方的默認，那么它同樣代表“公意”（109頁）。憲法所說的“人民”并不是事實上的人民（因為當時的“人民”顯然不包括婦女、黑人、奴隸等），而是一種修辭，即“人民”是一種在盧梭的意義上代表公意的聲音。僅從第一代人的私生活和他們對待奴隸制的態度和做法，都可以知道第一代人并不是圣人，但是他們在人類歷史上首次建立了憲政，當然，憲政也只是內化了最基本的倫理，還遠遠談不上“善政”（145頁）。

立法“意圖”是必然存在的，關鍵在于如何在司法解釋中把握“意圖”的邊界。田雷借助麥迪遜弱化自己的“意圖”來弱化“原旨主義”和強化（麥迪遜的）“文本主義”（比較141頁），這個做法本身同樣是承認和尋求麥迪遜的“意圖”。不過，田雷還發現麥迪遜本人的“原旨”卻是“最能動的活憲法”（111頁），如此他又反過來弱化了“文本主義”和強化了（麥迪遜的）“原旨主義”。也正是在這個意義上，作者破天荒地指出理解麥迪遜的最大的理論自覺是不讀《聯邦黨人文集》（114頁）。毫無疑問，這是極為細膩和精彩的辯證解讀，它提醒我們時刻要注意到在不變的憲法和可變的政治生活之間存在張力，但只有在憲法規范之內解決政治問題才表明憲法是“活的”，而極端的原旨主義和本本主義都是憲法已“死”的表現。這是作者隨后解讀第二代人守法和第三代人變法的核心。

第三章討論第二代美國人繼承和守護憲政的問題。田雷注意到第二代人在憲法研究和政治研究中被冷落和“污名化”的現象（124頁），并指出其實第二代人才是真正的美國人（127頁）。第二代人在急劇的社會變化中繼承和守護了先輩們的憲法（135頁），開創了美國的守法文化（144頁），并確保了憲法的穩定性和連續性（149頁）。盡管憲法本身存在著后世所謂的“原罪”（145頁），但是不應該用后世的道德去苛責第一、第二代人?？梢哉f，多虧了第二代人的“守法和無為”，美國憲政傳統才得以鞏固和延續，因為沒有他們“守法”，憲法不過是一紙空文，沒有他們的“無為”，憲法也早已不是原先那套憲法。

田雷提醒我們注意到一個被忽略卻至關重要的問題，就維護憲法權威、穩定性和連續性而言，那些只能守法的法官對憲法解釋權和審查權的貢獻，遠不如那些本可以廢除憲法卻自覺守護憲法的政治家來得更大。不過，如果僅僅是為了守護憲法而守護憲法，那么第二代人的重要性無論如何也比不上作為立法者的第一代人；但是如果通過守護憲法達到了早期立法者想要實現卻未能實現的目的，那第二代至少可以與立法者比肩了。憲法的目的是什么？在田雷看來，除了建立法治和憲政之外，更應該包括“建成一個主權統一不可分割的國家”（151頁）。

雖然第二代人出現了兩股極端的政治力量——有趣的是作者稱之為“離心派”與“向心派”而不是通常所說的“民主黨”與“格輝黨”——但是這種觀念和實踐上的政治撕裂，并不是第二代人的污點，而是革命不徹底遺留的歷史問題（154頁）。難能可貴的是，這兩派仍然“在既定憲法框架內進行著他們的斗爭和掙扎”（166頁）。在解釋這兩派的法理基礎方面，雖然田雷沒有做出他的個人判斷，但是顯然他會依據憲法的目的，批判離心派的“合約論”（憲法是代表人民的主權州的契約，157頁），贊同向心派的“國家法律說”（憲法代表所有人民主權的國家法律，163頁）。

第三章對第二代人的深度挖掘，可謂名副其實的“填補歷史空白”（133頁）。然而，正因為其開創性，這章的精彩程度稍遜于第二章和第四章。例如韋伯斯特偏向于用“統一”和“自由”來解釋共同體最低和最高目的（118頁），但田雷為了糾正現代激進自由主義之偏，更偏向于從“統一”和“延續”，而不是從“限制權力和保護個人權利”來解釋1787年憲法的目的（150頁，注51）。如果他能夠將這個目的界定為美國憲法或憲政的最低目標，并進一步論證“如此不同”的人統一在一起，最終是為了過上更好的生活——一種來自古希臘柏拉圖、亞里士多德乃至林肯（192頁）的政治哲學觀——那他的論述可能會變得更加令人信服，盡管什么是更好的生活仍然是一個開放的問題。因為，從歷史上事實來看，憲法和憲政并不是人類共同體實現“統一”和“延續”（永續是不可能的）的必要條件，也許只有對美國人而言才是如此。

第四章探究第三代人如何重建美國，尤其是林肯如何實現憲法的“合眾為一”的目標。田雷再次挑戰主流的美國憲法史研究不重視林肯，甚至把林肯視為負面形象的做派（176頁），致力于從錯綜復雜的政治背景、林肯言行的矛盾統一來理解林肯對美國憲法和憲政的貢獻（177頁）。在田雷看來，林肯的聯邦觀、民主觀和法治觀盡管看起來是錯誤的，甚至林肯的行為是違法的，但是林肯的目標和實踐卻重建了而不是破壞了憲法權威和國家統一。林肯在職演說中從結構、歷史、實踐、地緣四個層面否定州主權和州單方面退出聯邦的權利（190-193頁），他故意扭曲聯邦與憲法的關系（196頁），是為了實現國家“定于一”的憲法目標（197頁）?；蛟S唯一可以論證各州從來沒有主權的依據是：各州原本就是英國的殖民地，而革命是為了擺脫英國統治，革命成功后，主權只有一個并且屬于聯邦。但是作為第三代的林肯顯然已經無法接受這個“美國革命是造反”的論證，因為這個論證既可以用來批判各州的“退出就是造反”，又可以用來支撐各州（就像當年的美國十三州那樣）“造反有理”的口號。

田雷譯、詹姆斯·麥克弗森著《林肯傳》

林肯反對君主制和民主制，支持“受憲法限制”的多數人民主（203頁）；他提出了強政府會作惡（侵犯州權）與弱政府無法阻止惡（國家分裂）的矛盾，為了避免更大的惡而要求強化政府權力（207頁）。最矛盾的問題是，林肯一方面要求所有人守法，又承認惡法存在，同時還要求惡法也要遵守（209頁），另一方面卻認為用違法手段來維持法律和實現法律目的是合法的（210頁）。田雷通過區分形式與實質、手段與目的、個別與整體來解釋林肯的矛盾，這展示出林肯“平衡和審慎”的才干，也顯示出一位法學研究者的融通性和靈活性理解。

《八十七年》打破了人們對自由和民主的迷思，讓我們看到原來從華盛頓、杰斐遜、麥迪遜到林肯都反對自由主義和民主主義；也打破了人們認為只要有憲法就有憲政和共同體的迷思，讓我們看到正是一代代的美國人自主選擇在憲法范圍內行事，才造就了美國的憲政傳統和統一；還打破了人們總是試圖通過思辨的方式來尋求憲法正當性的假設，讓我們看到憲法的正當性來自歷史實踐顯現出來的內在倫理。另一個可能超出一般憲法研究的問題是，為什么這三代美國人都自愿遵守憲法？雖然田雷沒有細究這個問題，但是他在全書末尾給出了暗示：“林肯已逝，林肯不朽?！惫畔ＥD政治史家修昔底德曾經指出，人性總是受利益、榮譽和恐懼所支配，并時刻想著突破法律和道德。這三代美國人毫無疑問都是利益追求者，他們當然也是最有能力突破法律的人，但卻把追求不朽的榮譽當作自己的最大利益，并把維護憲法及其目標視為獲得這種最大利益的手段。他們深知只有這樣做才能獲得“不朽”，也明白如果反其道而行之則會立即眾叛親離、身敗名裂。在這個意義上，他們既是憲政文化的塑造者，也是憲政文化的產物。

田雷著《繼往以為序章》

田雷以中國學者的立場進入美國憲法領域，又帶著對美國憲法研究的認識重新理解中國憲法史。本書的寫作結束后，他立即轉入對我國現行“八二憲法”的研究，同樣秉承著類似的思路：開端仍然在歷史之中，而且具有統治地位。八二憲法的修訂強調并蘊含著連續性和穩定性，憲法修訂恰恰是“活”憲法的表征等。實踐的和辯證的憲法研究，不會像自由主義那樣通過假設的“同意”來證明憲法的正當性，更不會像歷史虛無主義那樣否定存在任何跨時代的規范和價值，而是透過人民在歷史當中的實踐來檢驗憲法內化的倫理?？梢哉f《八十七年》這本書體現出作者既有做中國特色法學研究的自覺和自信，也是以“兩個結合”理論為指導做中國特色法學研究的踐行者。