近日，網絡作家“狗娃子天一”（原名劉某某，下簡稱天一）制作、銷售淫穢物品一審獲刑十年半的案件引起關注。

12月17日上午10點，安徽省蕪湖市中級人民法院二審開庭審理該案，控辯雙方圍繞銷售淫穢書刊的數量、金額及情節是否屬特別嚴重等焦點展開激辯。

最終，公訴人認為該案定性明確，但部分事實未查清，部分程序出現瑕疵，建議二審法院發回重審。庭審持續兩小時，法院未當庭宣判。

中國庭審公開網對該案二審進行了直播，截至發稿，該案庭審視頻已達246.7萬次播放。

澎湃新聞（www.6773257.com）根據庭審直播錄像，對該案的庭審焦點進行了梳理。

1、是否為淫穢書籍？

根據庭審信息，天一出生于1986年，從2009年開始創作“耽美”小說（描述男同性戀愛情）。據環球時報微信公號消息，在“耽美文”的圈子里，天一比較知名，因她的“耽美”小說含“重口味”內容，如她所著涉案《攻占》一書描述的是17歲男生強奸自己的男老師的故事。

此前，安徽蕪湖縣法院一審認定天一為非法牟利，創作了包括《攻占》在內的多部具體描述性行為、色情的淫穢書刊，創作并銷售了約7000冊，非法獲利15萬元，犯制作、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年零六個月，并處罰金五萬元。

二審庭審中，天一的辯護律師吳宗林提出，該案將《攻占》認定為淫穢出版物的鑒定程序違法，不具備刑事案件的證明效力。

律師列舉了四點原因：一、本案偵查機關蕪湖市公安局于2017年11月6日接到群眾舉報，對涉案天文臺工作室（售賣涉案書籍的淘寶店之一）進行調查。但鑒定書作出的日期卻早于調查時間，為10月23日。根據公安機關辦理刑事案件程序的規定，刑事案件進行鑒定，要經過縣級以上公安機關負責人批準后，制作聘請書。而本案沒有此類聘請書或者委托書，有失程序公正。二、該鑒定書的檢測人能力不明，檢測內容不明，既沒有檢察機關的查復扣押、依法提取，也沒有經過當事人的簽字確認，無法確定鑒定的合法性、相關性和客觀性。三、該鑒定書沒有對鑒定過程進行說明。四、根據刑事訴訟法第147條規定，鑒定人進行鑒定以后，應當寫出鑒定意見，并且簽名。本案鑒定書無人簽名，不知幾人參與了鑒定，水平資質也無從談起。

公訴人認為，該案鑒定書在程序上確有瑕疵。

公訴人稱，涉案《攻占》一書是經國家新聞出版廣電總局出版產品質量監督檢測中心鑒定為淫穢出版物，但該份鑒定無鑒定人簽字，未附鑒定人的鑒定資質，因此該份鑒定在程序上存在瑕疵。同時，公訴人認為，“先鑒定后查封”這一點恰當地反映了公安機關在辦案過程中是合法的。

“試問，如果沒有拿到這個鑒定意見證明是淫穢出版物，公安機關怎么能去查封別人的書籍？”公訴人反問。

2、賣了多少本？

一審判決認定天一伙同印刷廠廠長何某制作上述淫穢書刊約7000冊。

天一的辯護律師吳宗林認為，蕪湖縣公安治安大隊2018年5月10日專門就銷售數據作出情況說明，稱天一所印刷出版的書籍，均有承接印刷，由此計算出天一共印制了4876本。

對此，公訴人針對一審關于銷售數量的記錄詢問天一，提出一審時公訴人稱網站銷售4900余冊、寄給天文臺工作室1700冊、家里扣得398冊，加起來大概7000冊，天一當時的回答是“沒有意見”。

二審中，天一則稱只知道家中扣得398冊，其他的是多少冊不清楚。

公訴人則在庭審中表示，銷售數量不僅有天一的供述，還有導出的電子表格中篩選成功的，含有涉案淫穢書籍字樣訂單記錄3764條，訂單的創建時間是從2015年4月3日到17年1月5日，共計4944冊。然后在蕪湖縣公安局對證人淘寶賬號遠程勘驗，證實其淘寶店鋪、天文臺工作室對外銷售天一所著的淫穢書籍共計1326冊。加上現場扣押的書目398冊，共計近7000冊，這個數字沒有問題，不是辯護人所說的僅有四千多冊，因此，天一的行為已經達到了“情節特別嚴重”的標準。

3、獲利多少錢？

非法獲利數額是量刑的重要依據之一。

庭審中，天一的辯護律師稱，公安機關鑒定天一的銷售金額為15萬元，但印刷需要錢，除掉封設（封面設計）、校對、郵寄等各方面的費用，天一的盈利約為10-12萬內。律師認為，原審法院判決時，把經營數額等同于非法獲利，兩者概念混淆，同時也加重了天一的罪名。

天一在庭審中表示，15萬獲利包括很多成本，“但具體有沒有我也不是特別清楚。”

公訴人未對律師提出的這一問題提出相關意見。

4、是否“情節特別嚴重”？20年前司法解釋是否適用？

吳宗林律師認為，天一的罪行沒有達到“情節特別嚴重”。

律師稱，根據1998年12月23日最高法《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律的若干問題的解釋》第8條，制作、販賣淫穢物品的，“情節特別嚴重”為5000冊以上，金額為15萬元以上，但本案沒有達到這個水平。

吳宗林提出，上述司法解釋是1998年作出，這二十年來，是我國經濟突飛猛進的二十年，“我們應該意識到社會的現實狀況，與時俱進。”

律師還認為，天一具有從輕、減輕條件。

律師稱，2017年11月21日，天一在公安部門的訊問過程中，全部坦白交代了犯罪事實，同時也揭發了為其印刷違禁書的印刷廠，并提供了該廠地址；11月25日，辦案機關抓獲印刷廠廠長，也就是本案的第二被告人何某。根據最高法相關司法解釋，犯罪分子到案后，有檢舉揭發他人犯罪的行為，包括共同犯罪中的犯罪分子、同案犯、共同犯罪以外的其他犯罪，經查屬實，應當認定為立功表現。

據以上，律師認為天一一審被判處十年零六個月量刑畸重，因此請求二審法院撤銷原審判決，對該案被告人進行恰當的合理的處罰。

公訴人表示，對于制作販賣淫穢物品牟利案，目前僅有上述一個司法解釋。在沒有新的司法解釋出臺的情況下，適用該司法解釋不存在問題。

公訴人稱，根據天一的銷售數量和金額，已經達到了情節特別嚴重的標準。至于辯護人提到的立功表現，檢察院認為，天一在公安機關的訊問過程中，應當如實供述，這是她的法律義務。而她的犯罪行為，是與印刷廠廠長共同制作淫穢物品的行為，也是坦白的一部分，不構成立功。

5、印刷廠廠長是否參與販賣淫穢物品？

實際上，該案共有五名被告人：天一、印刷廠老板何某、印刷廠工人楊某某、校對林某某、天文臺網店主葛某某。二審除楊某某外，其余四人均提出上訴。

根據庭審信息，蕪湖縣法院一審審理查明，印刷廠老板何某伙同楊某某在未獲得營業執照及印刷業經營許可證的情況下，通過在淘寶網店非法承接印刷業務，除印刷天一的淫穢書刊外，還非法印制了其他非法出版物，共計11000冊。

最終，何某一審被判犯制作、販賣淫穢物品牟利罪，犯非法經營罪，合并執行有期徒刑十年零六個月，并處罰金27萬元；楊某某犯非法經營罪，判處有期徒刑2年6個月，緩刑3年，并處罰金10萬元。

何某上訴稱，其不具備販賣的行為，也沒有幫助販賣的行為，不應當認定為販賣淫穢物品。

檢察院認為不可采信。

公訴人稱，印刷廠廠長在筆錄中供述，其根據天一的指令，將書籍印刷好，根據天一提供的訂單，幫助發貨。天一向印刷廠廠長提供需要書籍人的地址，印刷廠廠長幫天一把書包裝好，通過快遞發出，由此可見，有為天一代售書籍的行為，認定為販賣淫穢物品罪沒有問題。

印刷廠廠長還提出，小說傳播面積比較小，社會危害性小，以及展會也展出同樣的作品等上訴理由。

檢察院同樣認為不可采信。

公訴人稱，展會展出作品是合法的，符合法律規定，同人志并不是同性戀相關作品，印刷廠廠長混淆了同人志的正常作品與淫穢物品的區別。目前，本案中認定印刷廠廠長“情節特別嚴重”，理由是制作淫穢作品的數量已經超出情節嚴重的標準五倍以上，非法經營5000冊以上（共計11000冊），該數據不僅有淘寶相應記錄還有其他被告人的供述。

6、涉案書刊校對是否量刑畸重？

林某某出生于1986年，本科專業為應用心理學。該案一審認定，2015-2017年間，她為天一的書刊進行校對、排版、封設等工作，收取每本500-600元的費用，總共獲利3100元，被判有期徒刑四年，并處罰金1萬元。

二審庭審中，林某某上訴否認自己參與校對，且不知其書籍具體內容。

林某某稱，她雖然知道天一的創作方向里面涉及到性愛描寫，并由此推斷她的書籍里也有性愛描寫，但并沒有閱讀過小說內容，設計時也不需要閱讀，所以不清楚小說內容是什么，不能確定書籍是淫穢書刊。同時，林某某還認為她只負責設計工作，設計交稿后，后續印刷、銷售都不了解，沒有任何分成，按照這個計算涉案數量，“不太公平”。

林某某的辯護律師補充，天一先找畫手畫好圖片，再找林某某進行加工，并非林某某所繪。

公訴人稱，林某某在供述中提到，她是從2015年開始幫天一的作品進行排版和封面設計。排版，是將作者發過來的電子書籍進行排頁和排版，制作好之后作為PDS格式供作者印刷。封面設計是根據作者的要求進行設計。

同時，公訴人還指出，林某某在供述中提到，她知道天一是網上的作者，創作的故事和寫作方向是男同性戀之間的故事，里面含有色情和性愛內容。天一的粉絲被稱為“腐女”和“同人女”，那本書很受歡迎，很多人都知道天一。

因此，檢察院認為，一審判決中認定林某某與天一構成的共同犯罪沒有問題，且在一審判決中，已經根據林某某的情況重新減輕了量刑情節，不屬于量刑畸重。

最終，公訴人提出，被告人天一、何某、林某某、葛某某犯制作販賣淫穢物品、非法經營罪定性明確，但部分事實未查清，部分程序出現瑕疵，建議二審法院將本案發回重審。