盡管現(xiàn)代憲法為彰顯其維權(quán)目標(biāo)，大都在憲法文本中詳盡羅列公民的各項基本權(quán)利，但毫無例外也都會基于公益考慮，在這些條款后，綴以對基本權(quán)的限制性規(guī)范作為補充。任何權(quán)利都會受到一定的限制，絕對的不受任何限制的權(quán)利是不存在的，這一點放置在任何憲政文化下都很容易獲得理解。

但如果我們仔細觀察這些基本權(quán)的限制性規(guī)范，卻可以顯見它們在限制方式、規(guī)則構(gòu)造、位置安排甚至于詳略處理上所表現(xiàn)出的巨大差異。以1982年的《中華人民共和國憲法》為例，第二章自第三十三條至第五十條列舉了我國公民的各項基本權(quán)利，之后以第五十一條作為對上述基本權(quán)的概括性的一般限制，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

法律保留

與包括中國在內(nèi)的很多國家在憲法文本中以“公共利益”作為基本權(quán)利的實質(zhì)限定基準(zhǔn)不同，《德意志聯(lián)邦共和國基本法》（以下簡稱《基本法》）對基本權(quán)的限制大多采用“由法律或基于法律”這種“法律保留”的經(jīng)典表達加以規(guī)定。

“由法律”是指這種限制由法律直接做出，而“基于法律”則主要指行政機關(guān)須有法律的具體授權(quán)，才能對公民權(quán)利進行限制。據(jù)此，法律成為基本權(quán)利的限制工具，而憲法也將限制基本權(quán)利的保障范圍、形成基本權(quán)與使基本權(quán)利具體化等權(quán)限專門地分配給了立法機關(guān)。

對基本權(quán)利的限制只能由法律做出，行政對基本權(quán)的干預(yù)必須具有法律的明確授權(quán)，這一要求是19世紀公民為對抗行政專制而提出，其實質(zhì)是通過將某些事項保留給立法，而禁止行政越界和染指。憲法將限定基本權(quán)利的權(quán)限保留給法律的理由主要在于：議會由人民代表組成，只有經(jīng)議會立法對于權(quán)利的限制，才可視為已獲得人民的同意，才具有充分的民主正當(dāng)性。

為貫徹立憲者希望藉由法律保留而限制行政機關(guān)干預(yù)公民基本權(quán)的意圖，德國學(xué)者大多認為，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法機關(guān)按照立法程序，以特定形式頒布的法律規(guī)范，即德國法中所謂的“形式意義上的法律”。“形式意義上的法律”與“實質(zhì)意義上的法律”相對應(yīng)，后者除議會立法外，亦包含了所有抽象的、一般的法律規(guī)范。雖然也有學(xué)者認為，行政機關(guān)制定的法規(guī)命令，如果符合《基本法》第80條第1款規(guī)定的授權(quán)要求——制定法規(guī)命令的法律授權(quán)必須在內(nèi)容、目的和范圍上足夠確定——也可以作為行政機關(guān)限制基本權(quán)的授權(quán)依據(jù)。

但這一觀點很快被聯(lián)邦憲法法院在1972年的一份判決中提出的“重要性理論”否定。根據(jù)該理論，立法者“對于基本的法律領(lǐng)域，特別是基本權(quán)行使領(lǐng)域內(nèi)的所有重要決定……都應(yīng)自己做出規(guī)定”，因為“一個法治國家的議會民主，只有在立法者對于基礎(chǔ)決定自已負責(zé)，一個依法律或以法律為基礎(chǔ)的基本權(quán)范圍侵犯之保留，始具意義”。《基本法》中的法律保留也因此演變成“議會保留”。

但實踐中，議會仍有可能通過對行政的概括或是空白授權(quán)來逃避立法責(zé)任。對此，聯(lián)邦憲法法院同樣通過對“重要性理論”的不斷豐富，來強化了這一原則的拘束作用。在一系列判決中，重要性理論被解讀為：對基本權(quán)的侵害只能由法律或基于法律而做出；對于侵害基本權(quán)的前提、范圍和結(jié)果的重要決定只能由立法者自己做出，而不得授權(quán)給行政機關(guān)；對決定是否重要的判斷，應(yīng)以它對基本權(quán)的影響強度為準(zhǔn)，對基本權(quán)的影響強度越大，法律就應(yīng)越明確和具體。這些闡釋不僅確定了法律保留的適用領(lǐng)域，同時對涉及基本權(quán)的法律的規(guī)定密度和明確性做出了要求，這也使重要性理論在之后亦成為判斷法律規(guī)范明確性的重要標(biāo)準(zhǔn)。

雖然重要性理論也因太過抽象、不確定、不實用的缺陷，而遭遇某些學(xué)者批評，但因其在人權(quán)保障的維度下，強化了立法者的責(zé)任，引入了對立法的督促，所以至今還是廣受德國學(xué)界支持。

“法律保留”與“公共利益”

法律保留將對基本權(quán)的限制交由立法機關(guān)處理，這種模式本身并沒有為立法機關(guān)提供限制的實質(zhì)裁量基準(zhǔn)，而僅強調(diào)限制需具備“法律授權(quán)基礎(chǔ)”的形式要件，因此，又被稱作基本權(quán)的“形式限制方式”。這一點和諸多國家的憲法規(guī)范迥異，后者多以“公共利益”這一實質(zhì)要件作為限制基本權(quán)的合法性前提，因此是一種“實質(zhì)限制方式”。這兩種限定模式在內(nèi)在機理上存在明顯差異，適用上也因此各有優(yōu)劣：

“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)國家對基本權(quán)限制的“目的”的許可性，“法律保留”標(biāo)準(zhǔn)則隱去了這種“目的許可性”，轉(zhuǎn)而尋求限制“工具”的許可性；

法律保留原則中內(nèi)含了對立法者的信任，其本質(zhì)是將對基本權(quán)的限定權(quán)劃歸議會專屬，借此來防止行政與司法對于公民自由的侵犯，而“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)則是將國家權(quán)力視為一個整體，普遍地為其設(shè)定限定公民基本權(quán)的前提要件，在這當(dāng)中并不區(qū)分立法、行政與司法；

“法律保留”是憲法將對基本權(quán)利的限定授權(quán)給法律，法律在此扮演的是一種媒介或工具的角色，憲法由此間接地對基本權(quán)設(shè)限，與此相反，“公益標(biāo)準(zhǔn)”體現(xiàn)的卻是憲法的直接限制，立法者也因此喪失了廣泛的作用空間，因此是“憲法保留”的具體表征。

盡管法律保留原則對于立法者的信賴明顯值得懷疑，納粹統(tǒng)治時的“立法不法”也證明這種懷疑并非空穴來風(fēng)，但“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)同樣并非毫無瑕疵。

作為公法中最具抽象性的概念，除了在利益內(nèi)容和受益對象上存在很大的不確定性外，公益的內(nèi)涵更會隨國家職能任務(wù)及目標(biāo)設(shè)定的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變。因此，將對基本權(quán)限制的合法要件概括地歸納為“公共利益”，難免模糊空泛。為避免這一概念被虛置，公權(quán)力機關(guān)，尤其是立法機關(guān)就必須持續(xù)、不間斷地對其內(nèi)容進行界定和填補，但這一過程又會使公權(quán)力機關(guān)獲得相當(dāng)?shù)淖饔每臻g，如果再缺乏配套的機制性約束或違憲審查的嗣后檢驗，“公益”很容易就會被公權(quán)力機關(guān)所濫用。

此外，公益標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是個價值命題，對它的厘清和形成最終都必須回溯到價值判斷和取舍中。但是如果整體的社會文化缺乏對多元價值的寬容，“公共利益”更被簡單地劃約為“大多數(shù)人的利益”，或是團體主義下的“國家目標(biāo)”時，這一標(biāo)準(zhǔn)就常常會淪為公權(quán)力機關(guān)打壓和犧牲少數(shù)人權(quán)利的正當(dāng)理由。鑒于上述原因，《基本法》最終選擇以“法律保留”作為基本權(quán)的主要限定模式，這也引發(fā)了“法律保留”原則在戰(zhàn)后德國的興起與發(fā)展。

對法律保留的差異性處理

采用“法律保留”的方式對基本權(quán)予以限制并非德國《基本法》首創(chuàng)，這種模式最早可追溯至1787年法國的《人權(quán)宣言》。但《基本法》的開創(chuàng)性卻在于：立憲者對于法律保留，并非只是在列舉完所有基本權(quán)之后再做一般概括，而且將其放在每項基本權(quán)規(guī)定中，逐條不同地進行了差異性處理。

根據(jù)規(guī)范限定的繁易程度，德國學(xué)者將基本權(quán)條款中的法律保留區(qū)分為簡單的法律保留與特別的法律保留。所謂簡單的法律保留，即基本權(quán)條款中僅規(guī)定，該項權(quán)利“可由法律或根據(jù)法律”而予以限制，對于法律保留中的“法律”再未作任何限定。

與此相對，特別的法律保留則是在基本權(quán)條款中，對法律保留中的“法律”又作了進一步的規(guī)范和限定，也就是說，特別法律保留不僅要求，對該項基本權(quán)的限制應(yīng)由法律或基于法律而做出，同時要求該項法律應(yīng)“滿足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。典型的特別法律保留，例如《基本法》第11條第2款規(guī)定的遷徙自由，根據(jù)該項條款，對遷徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同時，法律也只能在以下情形下對遷徙自由進行限制：“公民在某地?zé)o法獲得必要的生活物品，或是共同體會因此而承擔(dān)特別的負擔(dān)，或是為了防止對聯(lián)邦和州的存續(xù)以及自由民主秩序產(chǎn)生的緊急危險，或是為了抵抗瘟疫、自然災(zāi)害以及不幸事件的發(fā)生，以及保護青少年免于無人看管或追究刑事犯罪的需要。”屬于特別法律保留范疇的還有：《基本法》第13條第2款至第4款規(guī)定的住宅不受侵犯、第5條第2款規(guī)定的言論自由等。

除了上述兩類條款外，《基本法》中還有一些基本權(quán)條款，甚至連該項權(quán)利可由法律或根據(jù)法律而予以限制都未加規(guī)定，德國學(xué)者將這些基本權(quán)稱為“無法律保留限制”的權(quán)利。屬于“無法律保留限制”的權(quán)利有《基本法》第1條規(guī)定的“人性尊嚴保障”、第4條規(guī)定的“宗教信仰”、第5條第3款規(guī)定的“藝術(shù)與學(xué)術(shù)自由”等。

《基本法》首創(chuàng)了對基本權(quán)利進行區(qū)別式限制的立法例，也因此在常見的概括性限制之外，又為我們提供了一種基本權(quán)限制方法的全新參考。區(qū)別式限制使立法者在對基本權(quán)利進行限定時有了明確的指針，不同的基本權(quán)利，可基于何種目的、在何種范圍內(nèi)、又以何種方法予以限制，立法者都可在憲法中找到確定的依據(jù)。此外，它也使司法機關(guān)在判斷法律對基本權(quán)利的限制是否合憲時，獲得了更為具體的審查基準(zhǔn)。因此，從立法技術(shù)的精細而言，這種區(qū)別式限制當(dāng)然是對概括式限制的超越。

但立憲者的考慮卻并非只是使基本權(quán)利規(guī)范盡可能地周密完整，經(jīng)由這樣的區(qū)分，立憲者首先期望為本質(zhì)屬性各不相同的基本權(quán)利提供最符合其特征的保障。在立憲者看來，概括式限制的最大缺陷就是忽略了基本權(quán)利在本質(zhì)屬性上的不同，而將其不加區(qū)分地全部交由同一的概括性條款予以限定。無論這種概括性條款是實質(zhì)的“公益標(biāo)準(zhǔn)”，還是形式的“法律保留”規(guī)定，都有可能使屬性不同的基本權(quán)利經(jīng)由同一的限制而被侵害。因此，在權(quán)利限定問題上，憲法并不能對所有基本權(quán)都一視同仁，而必須體現(xiàn)它們在“可限制性上”的區(qū)別與差異。

其次，法律保留原則使立法者獲得了限制基本權(quán)利的專屬授權(quán)，但立憲者亦期望借由更詳盡的成文規(guī)定來限制立法者，尤其是通過限縮或是排除立法對于某些基本權(quán)利的作用空間，而使其不致有濫用憲法授權(quán)的可能。在這一點上，立憲者的考慮與下文即將涉及的《基本法》對法律保留的一般限制完全相同。

綜上，從權(quán)利保障角度而言，區(qū)別式立法同樣體現(xiàn)了立憲者更為周密的思考，而且經(jīng)由德國法的實踐，也的確展示出了很強的作用效果。

盡管有學(xué)者評價說，這種區(qū)別式立法例相比概括式限制，不僅會有掛一漏萬之嫌，而且還欠缺實用性。尤其是聯(lián)邦憲法法院針對“無法律保留”的基本權(quán)利又發(fā)展出“憲法內(nèi)在限制”后，《基本法》的區(qū)別限制更被認為喪失了絕對性。但正如任何制度實踐都會與最初的目標(biāo)設(shè)定存在差距一樣，《基本法》的區(qū)別式限制體例雖不是盡善盡美，但它卻體現(xiàn)了德國立憲者在保障人權(quán)方面所作的持續(xù)努力，而且，毋庸置疑的是，它的確在相當(dāng)程度上克服了概括式限制的缺陷，亦為我們思考基本權(quán)限制問題打開了新的視野。

綜上，德國《基本法》為我們展示出一種相對復(fù)雜，但卻邏輯嚴密、細致有序的基本權(quán)限定模式。如果將其與其他國家憲法的概括性限定相對照，《基本法》在此問題上所表現(xiàn)出的謹慎計較就更顯突出。德國立憲者為何舍棄慣常的簡明扼要的規(guī)范方式，反而訴諸如此繁復(fù)的限制模式？要探究其如此設(shè)計的背后意圖，仍需首先回溯到“基本權(quán)限制”問題的核心。

“限制的限制”

基本權(quán)利為公民構(gòu)筑起了一個不受公權(quán)力干預(yù)的私人領(lǐng)域和生活空間，但也允許國家為公益或其他價值的考慮而對基本權(quán)予以干預(yù)。從這個意義上說，憲法所規(guī)定的基本權(quán)的限制要件，正是國家侵入私人領(lǐng)域的合憲性理由。國家在具備這些要件時，介入公民的私人領(lǐng)域被認為是為憲法所允許的，是對“基本權(quán)利的合憲干預(yù)”；反之，如果國家并不具備這些“阻卻違憲事由”，其干預(yù)就會被評價為違憲。

德國聯(lián)邦憲法法院在審查國家權(quán)力是否構(gòu)成對公民基本權(quán)利的侵害時，也是遵循這一思路：首先，確定國家行為是否涉及某項基本權(quán)利的保護領(lǐng)域；其次，判斷這項基本權(quán)是否受到了真正侵害；最后，再比對憲法去探求，這些侵害是否具備阻卻違憲的事由。

由此，憲法的基本權(quán)利保障條款與限制條款之間便構(gòu)成了一種“原則——例外”的邏輯關(guān)聯(lián)：憲法原則上保障公民的基本權(quán)利，但也例外地允許公權(quán)力機關(guān)可對基本權(quán)利予以適度干預(yù)。但憲法的這種例外授權(quán)不可避免地又會導(dǎo)出如下難題：如何避免這些限制最后不至演變?yōu)閷緳?quán)利的過度干預(yù)和侵害？無數(shù)的人權(quán)實踐已經(jīng)證明，如果對基本權(quán)利的“限制”本身不加任何限制，允許公權(quán)力用限制的方式，廣泛地掌控公民的基本權(quán)利，勢必會導(dǎo)致公民的基本權(quán)被過度侵害，甚至是被排除和掏空。正因如此，任何對基本權(quán)的限制都應(yīng)被認為同時伴隨有“限制的限制”的必要。

而在此意義上，那些作為“合憲性理由”存在的基本權(quán)限定條款，也不應(yīng)僅被簡單地理解為是對公權(quán)力的限制授權(quán)，而應(yīng)同時被認為是對擁有限制授權(quán)的公權(quán)力的限制。公權(quán)力惟有具備憲法規(guī)定的合憲性理由，始能干預(yù)公民的基本權(quán)，如此的邏輯順序才真正符合限制條款的本質(zhì)內(nèi)核和目標(biāo)指向。

既然這些限制條款應(yīng)當(dāng)兼具對基本權(quán)利的限制予以限制的功能，那么接下來的結(jié)論也顯得完全合乎邏輯：基本權(quán)限制條款規(guī)定的越概括簡單，則國家受到的羈束就越少，國家的作用可能就越大，而由此對公民基本權(quán)造成侵害的危險性也會越強；反之，基本權(quán)限制條款規(guī)定的越精細復(fù)雜，則國家干預(yù)須具備的合法性要件就越多，其作用可能就會越小，而憲法對公民基本權(quán)的保障程度也會越高。

在這一思路下，我們重新來認識《基本法》中的基本權(quán)限定條款，就會深刻體會出，德國立憲者之所以詳述每項基本權(quán)的限制性要件，并設(shè)計出如此復(fù)雜細密的基本權(quán)限制模式，與其說是對該項基本權(quán)的限制，毋寧為是“對權(quán)利限制的限制”，也就是說，這些條款的真正指向并非作為基本權(quán)享有者的公民，而是作為基本權(quán)義務(wù)人的國家公權(quán)力。

立憲者的良苦用意，絕非告知公民在擁有或行使該項自由時應(yīng)予遵守的界限，而是對公權(quán)力可能對基本權(quán)施加的限制本身施與一定的限制，由此才使《基本法》中關(guān)于基本權(quán)的種種美好規(guī)定，不致因為實踐中，公權(quán)力機關(guān)濫施限制而最終落空。德國立憲者如此的縝密謹慎和周延思考雖然更多的是源于對納粹統(tǒng)治踐踏人權(quán)的反思與矯正，但作為人類的理性之葩，它對于其他國家亦具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

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作者趙宏，系中國政法大學(xué)比較法研究院中德法學(xué)所教授。本文是其所主持的中國政法大學(xué)校級科研項目“憲法基本權(quán)規(guī)范研究”的中期成果之一。“澎湃”經(jīng)授權(quán)編發(fā)轉(zhuǎn)載。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。