12月25日召開的十四屆全國人大常委會第七次會議，擬審議《刑法修正案（十二）草案（二次審議稿）》（以下簡稱《二次審議稿》），并將在本次會議上通過《刑法修正案（十二）》。

刑法第一百六十五條、第一百六十六條和第一百六十九條規定了國有公司、企業相關人員非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，上述犯罪主體均為國家工作人員。為了進一步加大對民營企業的財產保護力度，為民營企業有效預防、懲治內部腐敗犯罪提供法律手段，積極回應企業家關切，《刑法修正案（十二）草案》在上述三個條文中各增加一款，將現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的犯罪擴展到民營企業，并保持相同的法定刑。

《二次審議稿》對相關條文的適用進行了必要的限縮，體現了立法的審慎，非常值得肯定。然而，現有的草案對于規定是否能夠實現對民營企業的平等保護，仍是一個需要仔細思考的問題。

一、新增涉民企條款與刑法中的平等原則

刑法第四條規定了刑法面前人人平等原則。平等原則既包括相同情況平等對待，也包括不同情況區別對待。

1.平等保護前提是權利平等，而非義務平等

我國憲法明確規定非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。優化民營企業發展環境，破除民營企業公平參與市場競爭的制度障礙，首要的是保障權利，而不是增加義務。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，在權利不對等的情況下先談義務的平等并不合理。

亞里士多德將正義區分為分配正義和矯正正義，前者是根據個人所在社會地位和對社會的貢獻程度來分配財富、官職、榮譽等，相同之人給予相同東西，不同之人給予不同之物。后者是當分配正義遭到破壞，按照均等原則予以重建或恢復。矯正正義是對損害進行的一種補救與懲罰，它的前提是分配正義。

刑罰是一種矯正正義，它的前提合理性取決分配正義的合理。如果在分配正義上無法實現平等對待，那么就不宜在矯正正義上先行強調平等。

2.客觀上法益侵害性不同要求區別對待

非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪是一種國家工作人員利用職務之便所實施的職務犯罪，具有一定的瀆職性。因此，它不僅侵犯了公司、企業的管理秩序，還侵犯了公職行為的廉潔性，破壞了民眾對公職行為的信賴，造成了國有財產的損失。

然而民營企業工作人員實施類似行為除了侵犯公司、企業的管理秩序，卻不可能侵犯公職行為的廉潔性等相關法益，因此對于國家工作人員和民營企業工作人員實施相關行為采取同等的懲罰規則并不合理。

如果刻意忽視這種差異性，《刑法修正案（十二）草案》相關的規定被順利通過，那么根據滑坡理論，下一步自然是將刑法第一百六十七、第一百六十八條的相關規定擴展至民營企業，甚至所有國家工作人員所實施的職務犯罪都可能以平等保護之名擴張至民營企業工作人員。

3.主觀人身危險性不同需要區別對待

國有公司、企業工作人員實施的徇私舞弊犯罪在主觀上也具有更高的人身危險性，無論是國家工作人員利用職務之便非法經營同類營業、為親友非法牟利，還是徇私舞弊低價折股、出售國有資產，在主觀上都有徇私動機，因此，國家監察委員會將這類犯罪列為徇私舞弊犯罪。徇私情私利，損公肥私，損害國有財產，其人身危險性自然要大于非國家工作人員實施的同類行為。

二、不宜設立普通的背信罪

有學者認為《刑法修正案（十二）草案》對民營企業工作人員所增設的條款是一種特殊的背信罪，原來的背信行為主體只限于國有公司、企業的相關人員，草案將其擴張至民營企業內部人員，但仍然無法彌補刑法的漏洞，實現刑法對背信行為的全面打擊，所以主張增設背信罪。論者的主張有一定的合理之處，也洞悉了草案新增民營企業工作人員犯罪的本質。

但是，設立此罪的立法條件還不成熟，如果忽視這種立法土壤，貿然推進立法，幻想用刑法來移風易俗，這很可能適得其反。刑事立法必須考慮社會相當性問題，區分道德與法律，不宜采取無節制的道德完美主義立法觀。

此外，普通的背信罪立法、司法成本太大，現行刑法中存在大量特殊的背信罪，如果設立普通的背信罪，將導致法條關系變得非常混亂。

更為嚴重的是，一旦設立背信罪，此罪必將成為超級口袋罪，很可能導致司法權力的濫用，過度的刑事打擊必將影響民營企業的健康發展。在刑法領域，打擊不足遠比打擊過度要好的多。

三、特殊背信罪是財產犯罪，應規定為親告型輕罪

背信罪是一種財產犯罪，它所侵犯的主要法益是財產法益。《刑法修正案（十二）草案》增設民營企業的特殊背信類犯罪，將其放置在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中妨害對公司、企業的管理秩序犯罪內，這種設置并不妥當。這至少會導致兩個衍生的問題：一是得到被害人承諾理論的適用問題，二是違法所得追繳與退賠問題。

同意他人盜竊個人財產自然不成立盜竊罪，但是得到妻子同意的重婚卻仍構成犯罪。理由是財產法益歸個人處分，但是婚姻秩序法益個人無權處分。如果將新增的特殊背信犯罪作為秩序犯，侵犯的主要法益是公司、企業的管理秩序，那么就很難適用被害人承諾的理論，這必將導致刑法與民商法的沖突。

增設民營企業的特殊背信類犯罪應當作為一種財產犯罪。如果沒有侵犯股東財產權，單純違反公司管理秩序的行為不宜以犯罪論處。比如在個人獨資企業，公司實際控制人經營同類營業自然不是犯罪。再如在掛名股東與實際股東的糾紛中，如果實際股東全額控股，掛名股東只是名義上擁有股份，如果實際股東經營同類營業，也不構成犯罪。

對于侵犯財產的犯罪，得到被害人承諾是一種重要的違法阻卻事由，如果民營企業的股東得到股東大會的默許，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的，這也不存在法益侵犯，不應該以犯罪論處。在民商事法律中，股東的事后追認可以讓無效的法律行為變得有效，那么刑法也必須遵守前置法的規定，對于民營企業工作人員所實施的背信行為，股東大會事后的追認也應豁免其罪責。

因此，新增的民營企業的特殊背信類犯罪應該作為親告罪，既然此類犯罪侵犯的是民營企業也就是股東的財產權，因此應當賦予股東告訴權，不告不理，防止公權力過度干涉股東的意思自治。如果股東告訴之后，選擇和解，撤回告訴，也就相當于撤訴，不能再追究行為人的刑事責任。

至于違法所得追繳與退賠問題，對于非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，如果犯罪人有違法所得，應當予以追繳。但被害人是國家還是國有單位，違法所得是予以追繳，還是退還給原國有單位，這存在重大爭議，司法實踐也非常混亂。

如果將非法經營同類營業等犯罪條款的相關規定直接適用于民營企業工作人員，這也可能會導致在違法所得的追繳和退賠問題出現分歧，無法避免趨利性執法的可能。因此，有必要將新增的背信犯罪視為財產犯罪，民營企業工作人員如果實施了經營同類營業，為親友牟利等背信行為，被害人是企業本身，因此行為人的違法所得及其孳息應退還給民營企業，絕不能采取追繳違法所得的方式上繳國庫，以避免個別司法機關的趨利性執法。

有鑒于此，新增的民營企業的特殊背信類犯罪可以放置于刑法第二百七十條侵占罪之后作為第二百七十條之一。新增條款或許可以表述為：

第二百七十條之一：公司董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務，造成公司財產重大損失，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。

本條罪，告訴的才處理。

1997年刑法出臺至今，全國人大常委會已經對其修改了十二次，平均不到兩年就修改一次，如此高頻的修改在世界各國都是罕見的。頻繁的法律修改本身就是人類有限性的一種體現。刑法是國之重器，對其修改應當慎之又慎，“如無必要，勿增實體”。愛潑斯坦說：“盡管科學能夠線性地不斷向前發展，但法律卻做不到線性發展。” 法律從來都不是萬能的，作為法律人，我們必須要有這樣的自知之明。

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羅翔，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。