近日，一段交警持警棍擊倒路過(guò)電動(dòng)車(chē)駕駛員的視頻在網(wǎng)上廣泛流傳。

據(jù)涉事交警所在的交通警察支部事后發(fā)出的情況通報(bào)稱(chēng)，視頻發(fā)生的背景是某市交通警察支部正在該市某鎮(zhèn)開(kāi)展交通違法整治，而一名駕駛無(wú)號(hào)牌二輪電動(dòng)車(chē)的男子欲駕車(chē)逃避檢查，警務(wù)人員為攔截該男子遂使用了警棍。使用警棍的攔截行為造成二輪車(chē)失控，男子也倒地受傷。

在情況通報(bào)中，交通警察支隊(duì)也說(shuō)明，該男子受傷后，執(zhí)勤人員已撥打120將其送至醫(yī)院檢查，涉事的警務(wù)人員也已被停職，之后則將根據(jù)調(diào)查結(jié)果依法依紀(jì)予以嚴(yán)肅處理。

但只要看過(guò)視頻就會(huì)發(fā)現(xiàn)，涉事交警在攔截逃避檢查的駕駛員時(shí)，絕非像通報(bào)中寫(xiě)的那樣云淡風(fēng)輕，交警在看到對(duì)面駛來(lái)的速度并不很快的二輪電動(dòng)車(chē)時(shí)，掏出隨身佩戴的警棍，大力向駕駛員和車(chē)身?yè)]去，而遭到擊打的駕駛員迅即從失控的車(chē)上摔下，抱著被警棍砸中的腿倒地呻吟。

一、制止違法就能用極端手段嗎？

看到這一段視頻時(shí)，一位非法律專(zhuān)業(yè)的朋友問(wèn)我，這就是暴力執(zhí)法吧？可在我看來(lái)，這已經(jīng)不是普通的暴力執(zhí)法，而是構(gòu)成濫用職權(quán)甚至是故意傷害的犯罪行為。

這位朋友追問(wèn)道：情況通報(bào)稱(chēng)駕駛員有錯(cuò)在先，是他為逃避檢查而拒絕停車(chē)并強(qiáng)行駛離；交警執(zhí)法的手段雖然有點(diǎn)簡(jiǎn)單粗暴，但當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)是不是可以為交警豁免或是減輕法律責(zé)任？

換句話(huà)說(shuō)，在面對(duì)當(dāng)事人的違法行為時(shí)，公權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的執(zhí)法手段是不是就不設(shè)邊界了呢？

如果放在前法治時(shí)代，這個(gè)結(jié)論或許會(huì)成立；但經(jīng)歷了法治觀念的基本洗禮，依法行政已成為現(xiàn)代行政執(zhí)法的鐵律。所謂依法不僅指行政機(jī)關(guān)執(zhí)法有據(jù)，同樣是指手段合法有度。而手段合法有度又不僅涉及不能用過(guò)度手段去達(dá)成行政目的，不能造成當(dāng)事人權(quán)利不合比例的過(guò)度損害，其基本底線(xiàn)還在于，執(zhí)法人員所選擇的手段必須是在法律所允許的范圍內(nèi)，而絕對(duì)不能使用一個(gè)幾乎不需要借助專(zhuān)業(yè)知識(shí)就可被判斷為違法的行為手段去追求執(zhí)法目標(biāo)。

本案中，交警攔截欲逃避檢查的當(dāng)事人，既可視為是行政處罰的調(diào)查階段，也可作為制止違法、避免危險(xiǎn)發(fā)生的強(qiáng)制措施行為。但無(wú)論是處罰的調(diào)查還是強(qiáng)制措施的實(shí)施，法律都已明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)工作人員的行為方式和程序步驟。例如，《行政強(qiáng)制法》就規(guī)定，“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”，為避免行政機(jī)關(guān)工作人員因?yàn)槭治諜?quán)力就肆意妄為，法律嚴(yán)禁其隨意逾越法律所明確規(guī)定的行為手段。這同樣是“對(duì)公權(quán)而言，法無(wú)明文授權(quán)即禁止”的意涵之一。

可能又會(huì)有人問(wèn)：如果情況緊急，是不是執(zhí)法人員就可以突破法律所規(guī)定的既定行為和程序規(guī)范呢？這個(gè)設(shè)想看起來(lái)似乎成立，但如果將其一般化和普遍化仍舊又會(huì)引發(fā)極大危險(xiǎn)。

首先，何謂“情況緊急”本身就是個(gè)不確定概念，需要法律予以澄清和明確，并不能交由執(zhí)法人員根據(jù)自己的主觀感受裁斷，否則這個(gè)理由就可能成為執(zhí)法人員豁免所有法律義務(wù)的借口。也因此，對(duì)何為“情況緊急”，具體的法規(guī)范或其實(shí)施細(xì)則一般都會(huì)予以明示。

比如，《行政強(qiáng)制法》規(guī)定情況緊急時(shí)，行政執(zhí)法人員可以不經(jīng)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)而當(dāng)場(chǎng)對(duì)當(dāng)事人實(shí)施即時(shí)強(qiáng)制，但此處的“情況緊急”，必須是當(dāng)事人的行為有明確的、緊迫的傷害他人甚至自己人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的危險(xiǎn)，行政機(jī)關(guān)采取即時(shí)強(qiáng)制的目的也在于制止其違法行為或是避免可能的危害發(fā)生。

再比如，警察追捕逃犯通常會(huì)被我們作為最緊急的情況，但《警察法》也明確規(guī)定，唯有遇見(jiàn)“拒捕、暴亂、越獄、搶奪強(qiáng)制或者其他暴力行為時(shí)”，人民警察才可以依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定使用武器警械。

其次，在現(xiàn)代法治下，即使是再緊急的情況，程序約束和權(quán)利保障都仍舊是法律的基本要求而不能被隨意放棄，其目的就是為了避免執(zhí)法機(jī)關(guān)借“情況緊急”而擺脫法治約束。

例如，《行政強(qiáng)制法》雖然允許情況緊急時(shí)，執(zhí)法人員可以不經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)就對(duì)當(dāng)事人采取即時(shí)強(qiáng)制，但為避免這種例外徹底脫逸出法治約束的框架，《行政強(qiáng)制法》還明確規(guī)定，“需要當(dāng)場(chǎng)實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除強(qiáng)制”。

具體至本案，交警進(jìn)行交通違法的集中整治在于維護(hù)當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃?，避免無(wú)牌號(hào)的電動(dòng)車(chē)隨意行駛可能引發(fā)的交通危險(xiǎn)。但《道路交通安全法》對(duì)未懸掛機(jī)動(dòng)車(chē)號(hào)牌就上路行駛的機(jī)動(dòng)車(chē)主所規(guī)定的懲戒，也只是“扣留機(jī)動(dòng)車(chē)，通知當(dāng)事人提供相應(yīng)的牌證、標(biāo)志或者補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)”，并處以“警告或者二十元以上二百元以下罰款”。

這種懲罰的設(shè)定其實(shí)說(shuō)明，依照其社會(huì)危害程度，無(wú)號(hào)牌駕駛電動(dòng)車(chē)行為只是需要警告和罰款的行政違法，并非可與《刑法》所規(guī)定的“追逐競(jìng)駛、醉酒駕駛、嚴(yán)重超員、超載駕駛”等構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛犯罪的行為相類(lèi)比的犯罪行為。既然社會(huì)危害性不大，交警無(wú)論如何也不能以可能?chē)?yán)重傷及駕駛員身體甚至生命的行為對(duì)該違法行為予以制止，這也是法律所要求的最簡(jiǎn)單的法益權(quán)衡。

翻找涉及交通執(zhí)法的規(guī)范會(huì)發(fā)現(xiàn)，在2008年頒布的《交通警察道路執(zhí)勤執(zhí)法工作規(guī)范》第73條已經(jīng)規(guī)定，“遇有機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)司芙^停車(chē)的，不得站在車(chē)輛前面強(qiáng)行攔截，或者腳踏車(chē)輛踏板，將頭、手臂等伸進(jìn)車(chē)輛駕駛室或者攀扒車(chē)輛，強(qiáng)行責(zé)令機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)送＼?chē)”。既然“腳踏車(chē)輛踏板，將頭、手臂等伸進(jìn)車(chē)輛駕駛室或者攀扒車(chē)輛，強(qiáng)行責(zé)令機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)送＼?chē)”都不被法律所允許，舉輕以明重，以警棍擊打駕駛員迫使其停車(chē)的行為更是為法律所絕對(duì)禁止。

二、交警的行為已涉嫌濫用職權(quán)罪和故意傷害罪

盡管情況通報(bào)稱(chēng)，被打傷的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛員是為了逃避檢查，但從視頻來(lái)看，其駕車(chē)經(jīng)過(guò)時(shí)并未出現(xiàn)任何可能會(huì)傷及自身或他人的危險(xiǎn)駕駛或競(jìng)駛行為，更未涉及嚴(yán)重的暴力犯罪。交警在視頻中可從容不迫地取出警棍，并準(zhǔn)確有力地?fù)舸蚱渫炔?，也從?cè)面說(shuō)明，當(dāng)時(shí)也并未出現(xiàn)需要交警采取如此暴虐的行為制止其逃避檢查的急迫危險(xiǎn)和必要。

網(wǎng)友在看完視頻后紛紛評(píng)論警察太暴力，而駕駛員受傷倒地呻吟的畫(huà)面同樣讓網(wǎng)友感同身受。交警如此行為，早已不是簡(jiǎn)單的暴力執(zhí)法，無(wú)論是從其主觀意圖還是客觀行為后果看，都已經(jīng)涉嫌犯罪。

從行為構(gòu)成來(lái)看，該交警的行為涉嫌構(gòu)成了濫用職權(quán)罪。《刑法》規(guī)定的濫用職權(quán)罪，是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員故意逾越職權(quán)，不按或違反法律決定，致使國(guó)家機(jī)關(guān)的具體工作遭到破壞，并給國(guó)家、集體和人民利益造成嚴(yán)重?fù)p害的行為。本案中，交警使用法律所禁止的違法手段去達(dá)成所謂的“執(zhí)法目標(biāo)”當(dāng)然屬于明顯逾越職權(quán)，其暴力執(zhí)法行為不僅對(duì)當(dāng)事人的身體造成嚴(yán)重的傷害，涉案視頻在網(wǎng)上廣泛傳播后同樣引發(fā)惡劣的社會(huì)影響，這些都符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。

又從主觀認(rèn)識(shí)看，任何一個(gè)具有一般常識(shí)的成年人都能夠意識(shí)到，用器械擊打一個(gè)正在行駛的電動(dòng)車(chē)及其駕駛員，極大可能會(huì)導(dǎo)致電動(dòng)車(chē)徹底失控進(jìn)而造成嚴(yán)重的人身傷害甚至死亡。也因此，該交警的行為同樣涉嫌故意傷害罪。如果傷情鑒定為輕傷以上的傷害后果，則可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪和故意傷害罪的想象競(jìng)合，并應(yīng)擇一重罪追究其刑事責(zé)任。在咨詢(xún)刑法老師后，他指出從交警的主觀故意來(lái)看，類(lèi)似行為甚至有致人重傷死亡的高度危險(xiǎn)性，故可能也會(huì)涉嫌故意重傷的未遂。

三、警察和普通公眾的平等保護(hù)

反復(fù)觀看這段交警用警棍襲擊當(dāng)事人的視頻，總會(huì)讓人聯(lián)想到近年來(lái)無(wú)論是刑法還是治安管理處罰中，都在不斷加重的對(duì)襲警行為和妨害警察執(zhí)行公務(wù)行為的處罰。

2021年《刑法修正案（十一）》將襲警罪規(guī)定為獨(dú)立罪名。以暴力方式襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，相比妨害其他國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)，會(huì)被施予更嚴(yán)厲的刑罰?！吨伟补芾硖幜P法》第50條第2款同樣將“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的”作為妨害公務(wù)行為的從重處罰情節(jié)。

《刑法》和《治安管理處罰法》將襲警或是妨害警察執(zhí)行公務(wù)作為從重處罰的原因在于，警察職責(zé)多與公共安全相關(guān)，因此與其他職權(quán)行使相比，在危害防止的不可延遲性和使用強(qiáng)制力的必要性上會(huì)有所區(qū)別，妨害警察執(zhí)行公務(wù)對(duì)法益侵犯的程度明顯高于其他公務(wù)，人身危險(xiǎn)性和主觀惡性也更大。

為對(duì)警察執(zhí)行公務(wù)予以特別保護(hù)，很多地方司法機(jī)關(guān)甚至?xí)ㄟ^(guò)指導(dǎo)意見(jiàn)擴(kuò)大所謂“暴力襲擊”的范圍。例如，2022年浙江省公檢法《辦理襲警犯罪案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》就認(rèn)為“撕咬、拳擊、肘擊、踢踹、掌摑、掐頸、抱摔、拖拽、沖撞等能夠危及人身安全的肢體動(dòng)作的”均屬于暴力襲擊，這個(gè)規(guī)定已突破2020年《最高人民法院 最高人民檢察 公安部關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》中“實(shí)施撕咬、踢打、抱摔、投擲等，對(duì)民警人身進(jìn)行攻擊的，屬于暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”的規(guī)定，將“掌摑”也列入襲警的范圍之內(nèi)。今年的《治安管理處罰法》修訂草案中，同樣將“侮辱、謾罵、威脅、圍堵、攔截等方式”都列入阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的行為。雖然“侮辱、謾罵”是否屬于妨害警察執(zhí)行公務(wù)和“掌摑”是否就屬于襲警一樣都引發(fā)重大爭(zhēng)議，但這些規(guī)定都至少都體現(xiàn)了一種趨向，即法律對(duì)于警察履行職務(wù)會(huì)給予特別保護(hù)。

法律對(duì)警察給予特別保護(hù)有其合理理由，但法律上的特別保護(hù)又必須符合平等原則，即對(duì)警察的保護(hù)并不能逾越一般民眾，否則就相當(dāng)于將本來(lái)手握強(qiáng)制性權(quán)力的警察反而視為弱勢(shì)群體而給予了特別的優(yōu)待。

試想本案是如果那個(gè)駕駛員在交警騎摩托經(jīng)過(guò)時(shí)，用器械擊打其車(chē)輛或是身體，這個(gè)案件毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)被認(rèn)為是襲警犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，有襲警行為的，就會(huì)被判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴(yán)重的，甚至?xí)慌刑幦暌陨掀吣暌韵掠衅谕叫?，而且此?lèi)犯罪還不能適用緩刑。那么鑒于平等保護(hù)的原則，有同樣行為的交警就不能只是對(duì)其予以停職和紀(jì)律處分，而應(yīng)交由刑事司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任，由此，才能平復(fù)很多公眾在傳看該視頻后對(duì)警察暴力執(zhí)法的憤懣，也才能排除公眾對(duì)于警察濫用職權(quán)甚至故意傷害他人都可被輕縱的質(zhì)疑。

寫(xiě)下這篇文章的上午，我去參加一個(gè)“如何在法治基礎(chǔ)上促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”的論壇，論壇的主辦方設(shè)想通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家的對(duì)話(huà)，來(lái)為低迷的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)尋找出口。在論壇上，無(wú)論是法學(xué)家還是經(jīng)濟(jì)學(xué)家都出奇地一致地指出：法治更重要的功能是，防止那些社會(huì)秩序的維護(hù)者因?yàn)槭治諜?quán)力而異化為社會(huì)秩序的破壞力量。

相比要求公眾普遍守法，法治更重要的使命在于對(duì)公權(quán)力予以限制，尤其使那些有權(quán)者不至恣意妄為。而本案中交警用警棍擊打電動(dòng)車(chē)駕駛員，無(wú)疑是公職人員手握權(quán)力恣意妄為的一例典型。也因此，嚴(yán)格追究這些失職者的法律責(zé)任，而不是在輿情褪去后任由他們繼續(xù)扮演執(zhí)法者的角色——這既是對(duì)受傷者和圍觀群眾的交代，也是同樣約束有權(quán)者的法治的基本要求。

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趙宏，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。