近日，一起涉未成年強(qiáng)奸取保案引發(fā)輿論爭(zhēng)議。

16歲的魯山孩子小趙，因?yàn)樯嫦訌?qiáng)奸17歲女孩小花，被魯山檢察院批捕。后來，經(jīng)過魯山檢察官的努力，雙方父母“冰釋前嫌”，自愿簽訂了和解協(xié)議書，小趙家長(zhǎng)賠償了8萬元。接著，魯山檢察院將強(qiáng)制措施由逮捕變更為取保候?qū)彛≮w得以在開學(xué)時(shí)重回課堂。

需要指出的是，取保和當(dāng)事人雙方簽訂和解協(xié)議并不意味著無罪，對(duì)小趙的定罪量刑還有待法院的判決。但由于魯山檢察院部分宣傳措辭不妥，輿論嘩然：強(qiáng)奸少女何以“重回課堂”？難道不應(yīng)該踏實(shí)關(guān)在看守所里么？

為什么要對(duì)本案中的未成年犯罪嫌疑人變更取保候?qū)彛课蚁霗z方可以作如下回應(yīng)：首先刑訴法明文規(guī)定：對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。其次，本案的犯罪嫌疑人小趙的社會(huì)危害性很低，符合適用取保候?qū)彽膶?shí)質(zhì)性條件。再次，從法治的角度，降低審前羈押率大勢(shì)所趨。最后，本案中小趙能隨傳隨到，配合辦案機(jī)關(guān)查清案情。

所以，從方方面面看，此案變更取保并無不妥。那既合法也合理的取保為何讓公眾感覺不妥？這倒是個(gè)讓我感興趣的話題：莫非公眾都知道我們刑事訴訟法的這個(gè)不宣之秘，雖然有前述合理依據(jù)，但取保在司法實(shí)踐中著實(shí)不易？

取保候?qū)徶贫葟?979年就寫進(jìn)了我國刑事訴訟法，在法條里，它是公檢法三機(jī)關(guān)對(duì)于符合法定條件的犯罪嫌疑人、被告人，責(zé)令其提出保證人或交納保證金，以防止其逃避偵查、起訴、審判，保障刑事訴訟程序順利進(jìn)行的一種強(qiáng)制措施。可在實(shí)踐中，取保已淪為對(duì)那些不能被羈押、但仍然需要繼續(xù)控制的人而采取的替代措施。

理解取保的異化處境有個(gè)關(guān)鍵詞，不羈押！在長(zhǎng)期對(duì)犯罪的高壓打擊態(tài)勢(shì)之下，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人不羈押可不是件容易的事，容易讓人聯(lián)想到“放虎歸山”、“逍遙法外”……取保的初衷是既要保障訴訟順利進(jìn)行，又要減少對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的自由權(quán)利的侵害，不過它的真正價(jià)值并沒有體現(xiàn)出來。立法機(jī)關(guān)意識(shí)到中國刑事審前羈押率居高不下的問題，于 2012 年修訂刑事訴訟法，對(duì)取保候?qū)徶贫冗M(jìn)行了擴(kuò)充，力圖增強(qiáng)其可操作性，稍見曙光。

然而，根據(jù)2015年、2016年兩份《新刑訴法實(shí)施調(diào)研項(xiàng)目數(shù)據(jù)報(bào)告》的數(shù)據(jù)可知，被調(diào)查的律師群體中，有接近80%的比例是從來沒有或者極少成功申請(qǐng)取保的。按照受訪律師的說法，現(xiàn)實(shí)的尷尬情況是: “提了也白提，但就律師盡職角度而言，白提也要提。”

我親身經(jīng)歷的一個(gè)案件可以為上述調(diào)研數(shù)據(jù)做個(gè)注腳。某君涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪，危險(xiǎn)駕駛800米即被警察拿下。這是在刑法修正案（八）中新增的罪名，稱其為“醉駕”大家應(yīng)該更為熟悉。由于其刑期較短，取保也不至發(fā)生社會(huì)危害性，且完全不存在逃避追訴的可能性，我信心滿滿地為其申請(qǐng)取保候?qū)彙：孟⑹牵@個(gè)罪名偶爾能夠成功，因?yàn)橛械臋z察院確實(shí)拿這個(gè)罪名完成提高取保候?qū)忂m用比例的任務(wù)。壞消息是，此案的申請(qǐng)斷然被拒，檢方也沒給我什么像樣的理由。

我當(dāng)時(shí)只好這樣安慰失望的嫌疑人家屬說：“咱們這個(gè)罪名都取保不了，別人就更取保不了。”

為什么不讓取保？我從很現(xiàn)實(shí)的角度跟家屬解釋說，在逮捕以后要變更為取保候?qū)彛瑢?duì)于辦案機(jī)關(guān)而言，一百個(gè)不愿意。因?yàn)檗k案人員需要對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性等情況做出重新評(píng)估，而且萬一發(fā)生逃跑等情形的，中國這么大，辦案人員去哪里找人？出了問題，還需要對(duì)變更措施做出更加復(fù)雜的匯報(bào)和說明。在有的場(chǎng)合，甚至還會(huì)被懷疑“權(quán)力尋租”。以上種種導(dǎo)致許多辦案人員對(duì)取保敬而遠(yuǎn)之。

波斯納在《法理學(xué)問題》中說過，由于標(biāo)準(zhǔn)給予運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)的官員較大的裁量權(quán)，這就會(huì)成為濫用這種權(quán)力的開始。我國的取保候?qū)徶贫葯?quán)力的意味明顯，著眼點(diǎn)更多在于對(duì)犯罪的控制。所以一旦可能存在對(duì)打擊犯罪不利的因素，比如逃跑、毀滅證據(jù)等或然風(fēng)險(xiǎn)，權(quán)力主體自然怠于行使。取保的吊詭之處在于，擁有權(quán)力的辦案人員，從能不取保就不取保的角度出發(fā)，綜合考慮案件中的當(dāng)事人取保以后是不是真的沒有社會(huì)危害性，我們作為相對(duì)人，還真無處說理。

我想，正是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中取保的適用率長(zhǎng)期低位徘徊，公眾才會(huì)對(duì)這種強(qiáng)制措施感知疏離，還有不少人覺得它是種福利，是種恩賜，甚至可能存在著利益輸送，才會(huì)對(duì)適用的情形格外關(guān)注。回到本案，作為法律工作者，我是真心希望本案中的檢察官敢于從職權(quán)的角度適用取保，既保障訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行，又恰如其分的保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。

說到犯罪嫌疑人的權(quán)利保障，不能不提及最近美國明尼蘇達(dá)州爆出的性侵案件，涉事當(dāng)事人在被捕之后第二天就獲得保釋，返回了中國。美國人民泰然處之，并沒有覺得這有放縱犯罪之嫌，原因在于英美的保釋制度早已深入人心。常有人問我英美法系的好處，我的回答是，倘若有一天你不幸成為犯罪嫌疑人和被告人，你自然就懂得了英美法系的好處。

英美的保釋制度和我國的取保候?qū)徲邢嗤牡胤剑欢鋬?nèi)在理念差異頗大。英國保釋制度被定義為“在被逮捕的人提供擔(dān)保或者接受特定的條件的情況下，將其釋放的制度”，美國對(duì)于保釋的理解也和英國大致相同。換句通俗易懂的話說，英美法系對(duì)于被逮捕的人，是能放則放；而我們對(duì)于被逮捕的人，是能關(guān)則關(guān)。對(duì)于前者，保釋是個(gè)人的權(quán)利；對(duì)于后者，取保是國家的權(quán)力。在英美，被逮捕的被告人，有接近80%被保釋，這證明保釋制度使較多的涉嫌者提前獲得自由，免受羈押痛苦。

美國保釋制度里最讓人印象深刻的是具結(jié)保釋。具結(jié)，就是出具保證書的意思。具結(jié)保釋的發(fā)明，是世界保釋制度發(fā)展史上的一個(gè)里程碑。這是美國在20世紀(jì)60年代的保釋改革中出現(xiàn)的新方法，是由美國弗拉基金會(huì)提出的。弗拉基金會(huì)的學(xué)者們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)時(shí)的美國，很多被告人因無力交付保釋金而不能獲釋，被關(guān)在獄中候?qū)彙ｊP(guān)于這一點(diǎn)，馬克思早就諷刺過，“法律的運(yùn)用比法律本身還要不人道得多……對(duì)于窮人是一條法律，對(duì)于富人是另一條法律。”

為了探索代替?zhèn)鹘y(tǒng)的財(cái)產(chǎn)保的新保釋方法，學(xué)者們決定去識(shí)別潛在的安全被保釋人。那些人沒有錢支付保釋金，但實(shí)際上他們根本不會(huì)逃跑，如果把他們放了，他們也會(huì)按時(shí)到庭受審。此項(xiàng)目的工作人員通過對(duì)被保釋人的訪談來獲取相關(guān)信息，然后在證實(shí)這些信息進(jìn)行的基礎(chǔ)上，根據(jù)一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)被告進(jìn)行打分，最后根據(jù)打分情況來決定是否向法官推薦具結(jié)保釋，這個(gè)項(xiàng)目被稱為曼哈頓保釋項(xiàng)目。該項(xiàng)目獲得了巨大的成功，經(jīng)過它推薦的被保釋人呈現(xiàn)出超低的逃保率，這使更多的被告人，不管有錢沒錢，都獲得了審前釋放，在對(duì)犯罪懲罰需要的前提下，最大限度地滿足了保護(hù)個(gè)人權(quán)利自由的需要。

據(jù)媒體報(bào)道，明尼蘇達(dá)案中涉事者否認(rèn)自己被要求繳納任何保釋金，那么對(duì)其適用的保釋應(yīng)為具結(jié)保釋。從這點(diǎn)上來說，作為一個(gè)異國的有錢人，他應(yīng)該感激曼哈頓保釋項(xiàng)目。

我由衷覺得，取保候?qū)徶贫鹊母母镪P(guān)鍵，就應(yīng)該從取保候?qū)忂m用率的增加開始，從危險(xiǎn)駕駛、交通肇事、輕微盜竊、輕傷害以及被害人已經(jīng)達(dá)成諒解的案件原則上就可以適用取保開始……司法中的取保常態(tài)化有何不可呢？

作為律師，依然要堅(jiān)持白提也得提；作為辦案人員，堅(jiān)持立場(chǎng)，不懼質(zhì)疑，能取敢取，可能你的一個(gè)小小作為就是法治的一大步；作為圍觀群眾，敢于叫好，讓子彈再飛一會(huì)兒。

現(xiàn)在都8012年了，再出現(xiàn)取保驚詫論，那才是法治現(xiàn)狀堪憂啊。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。