近日，一起涉未成年強奸取保案引發輿論爭議。

16歲的魯山孩子小趙，因為涉嫌強奸17歲女孩小花，被魯山檢察院批捕。后來，經過魯山檢察官的努力，雙方父母“冰釋前嫌”，自愿簽訂了和解協議書，小趙家長賠償了8萬元。接著，魯山檢察院將強制措施由逮捕變更為取保候審，小趙得以在開學時重回課堂。

需要指出的是，取保和當事人雙方簽訂和解協議并不意味著無罪，對小趙的定罪量刑還有待法院的判決。但由于魯山檢察院部分宣傳措辭不妥，輿論嘩然：強奸少女何以“重回課堂”？難道不應該踏實關在看守所里么？

為什么要對本案中的未成年犯罪嫌疑人變更取保候審？我想檢方可以作如下回應：首先刑訴法明文規定：對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施。其次，本案的犯罪嫌疑人小趙的社會危害性很低，符合適用取保候審的實質性條件。再次，從法治的角度，降低審前羈押率大勢所趨。最后，本案中小趙能隨傳隨到，配合辦案機關查清案情。

所以，從方方面面看，此案變更取保并無不妥。那既合法也合理的取保為何讓公眾感覺不妥？這倒是個讓我感興趣的話題：莫非公眾都知道我們刑事訴訟法的這個不宣之秘，雖然有前述合理依據，但取保在司法實踐中著實不易？

取保候審制度從1979年就寫進了我國刑事訴訟法，在法條里，它是公檢法三機關對于符合法定條件的犯罪嫌疑人、被告人，責令其提出保證人或交納保證金，以防止其逃避偵查、起訴、審判，保障刑事訴訟程序順利進行的一種強制措施。可在實踐中，取保已淪為對那些不能被羈押、但仍然需要繼續控制的人而采取的替代措施。

理解取保的異化處境有個關鍵詞，不羈押！在長期對犯罪的高壓打擊態勢之下，對于犯罪嫌疑人、被告人不羈押可不是件容易的事，容易讓人聯想到“放虎歸山”、“逍遙法外”……取保的初衷是既要保障訴訟順利進行，又要減少對犯罪嫌疑人、被告人的自由權利的侵害，不過它的真正價值并沒有體現出來。立法機關意識到中國刑事審前羈押率居高不下的問題，于 2012 年修訂刑事訴訟法，對取保候審制度進行了擴充，力圖增強其可操作性，稍見曙光。

然而，根據2015年、2016年兩份《新刑訴法實施調研項目數據報告》的數據可知，被調查的律師群體中，有接近80%的比例是從來沒有或者極少成功申請取保的。按照受訪律師的說法，現實的尷尬情況是: “提了也白提，但就律師盡職角度而言，白提也要提。”

我親身經歷的一個案件可以為上述調研數據做個注腳。某君涉嫌危險駕駛罪，危險駕駛800米即被警察拿下。這是在刑法修正案（八）中新增的罪名，稱其為“醉駕”大家應該更為熟悉。由于其刑期較短，取保也不至發生社會危害性，且完全不存在逃避追訴的可能性，我信心滿滿地為其申請取保候審。好消息是，這個罪名偶爾能夠成功，因為有的檢察院確實拿這個罪名完成提高取保候審適用比例的任務。壞消息是，此案的申請斷然被拒，檢方也沒給我什么像樣的理由。

我當時只好這樣安慰失望的嫌疑人家屬說：“咱們這個罪名都取保不了，別人就更取保不了。”

為什么不讓取保？我從很現實的角度跟家屬解釋說，在逮捕以后要變更為取保候審，對于辦案機關而言，一百個不愿意。因為辦案人員需要對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性等情況做出重新評估，而且萬一發生逃跑等情形的，中國這么大，辦案人員去哪里找人？出了問題，還需要對變更措施做出更加復雜的匯報和說明。在有的場合，甚至還會被懷疑“權力尋租”。以上種種導致許多辦案人員對取保敬而遠之。

波斯納在《法理學問題》中說過，由于標準給予運用標準的官員較大的裁量權，這就會成為濫用這種權力的開始。我國的取保候審制度權力的意味明顯，著眼點更多在于對犯罪的控制。所以一旦可能存在對打擊犯罪不利的因素，比如逃跑、毀滅證據等或然風險，權力主體自然怠于行使。取保的吊詭之處在于，擁有權力的辦案人員，從能不取保就不取保的角度出發，綜合考慮案件中的當事人取保以后是不是真的沒有社會危害性，我們作為相對人，還真無處說理。

我想，正是因為現實中取保的適用率長期低位徘徊，公眾才會對這種強制措施感知疏離，還有不少人覺得它是種福利，是種恩賜，甚至可能存在著利益輸送，才會對適用的情形格外關注。回到本案，作為法律工作者，我是真心希望本案中的檢察官敢于從職權的角度適用取保，既保障訴訟活動順利進行，又恰如其分的保障犯罪嫌疑人的權利。

說到犯罪嫌疑人的權利保障，不能不提及最近美國明尼蘇達州爆出的性侵案件，涉事當事人在被捕之后第二天就獲得保釋，返回了中國。美國人民泰然處之，并沒有覺得這有放縱犯罪之嫌，原因在于英美的保釋制度早已深入人心。常有人問我英美法系的好處，我的回答是，倘若有一天你不幸成為犯罪嫌疑人和被告人，你自然就懂得了英美法系的好處。

英美的保釋制度和我國的取保候審有相同的地方，然而其內在理念差異頗大。英國保釋制度被定義為“在被逮捕的人提供擔保或者接受特定的條件的情況下，將其釋放的制度”，美國對于保釋的理解也和英國大致相同。換句通俗易懂的話說，英美法系對于被逮捕的人，是能放則放；而我們對于被逮捕的人，是能關則關。對于前者，保釋是個人的權利；對于后者，取保是國家的權力。在英美，被逮捕的被告人，有接近80%被保釋，這證明保釋制度使較多的涉嫌者提前獲得自由，免受羈押痛苦。

美國保釋制度里最讓人印象深刻的是具結保釋。具結，就是出具保證書的意思。具結保釋的發明，是世界保釋制度發展史上的一個里程碑。這是美國在20世紀60年代的保釋改革中出現的新方法，是由美國弗拉基金會提出的。弗拉基金會的學者們調查發現，在當時的美國，很多被告人因無力交付保釋金而不能獲釋，被關在獄中候審。關于這一點，馬克思早就諷刺過，“法律的運用比法律本身還要不人道得多……對于窮人是一條法律，對于富人是另一條法律。”

為了探索代替傳統的財產保的新保釋方法，學者們決定去識別潛在的安全被保釋人。那些人沒有錢支付保釋金，但實際上他們根本不會逃跑，如果把他們放了，他們也會按時到庭受審。此項目的工作人員通過對被保釋人的訪談來獲取相關信息，然后在證實這些信息進行的基礎上，根據一個客觀的標準來對被告進行打分，最后根據打分情況來決定是否向法官推薦具結保釋，這個項目被稱為曼哈頓保釋項目。該項目獲得了巨大的成功，經過它推薦的被保釋人呈現出超低的逃保率，這使更多的被告人，不管有錢沒錢，都獲得了審前釋放，在對犯罪懲罰需要的前提下，最大限度地滿足了保護個人權利自由的需要。

據媒體報道，明尼蘇達案中涉事者否認自己被要求繳納任何保釋金，那么對其適用的保釋應為具結保釋。從這點上來說，作為一個異國的有錢人，他應該感激曼哈頓保釋項目。

我由衷覺得，取保候審制度的改革關鍵，就應該從取保候審適用率的增加開始，從危險駕駛、交通肇事、輕微盜竊、輕傷害以及被害人已經達成諒解的案件原則上就可以適用取保開始……司法中的取保常態化有何不可呢？

作為律師，依然要堅持白提也得提；作為辦案人員，堅持立場，不懼質疑，能取敢取，可能你的一個小小作為就是法治的一大步；作為圍觀群眾，敢于叫好，讓子彈再飛一會兒。

現在都8012年了，再出現取保驚詫論，那才是法治現狀堪憂啊。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。