9月13日，湖南省常德市教育局職成科負(fù)責(zé)人告訴澎湃新聞，針對(duì)常德海乘職業(yè)學(xué)校推薦畢業(yè)生赴菲律賓工作涉開設(shè)賭場(chǎng)犯罪一事，市教育局已經(jīng)在調(diào)查了解，屆時(shí)將公布調(diào)查結(jié)果。

當(dāng)日，有涉案學(xué)生接到常德市市民之家工作人員電話，稱市政府已聯(lián)系多個(gè)部門成立工作專班，后續(xù)將依法依規(guī)處理此事。同時(shí)，涉案學(xué)生也接到河南信陽市平橋區(qū)法院工作人員電話，提示其已簽署認(rèn)罪認(rèn)罰書，希望她準(zhǔn)備好退贓款項(xiàng)。

常德海乘職業(yè)學(xué)校大門。

9月12日，澎湃新聞報(bào)道了常德海乘職業(yè)學(xué)校十余名學(xué)生在2016年至2018年通過學(xué)校被推薦到菲律賓馬尼拉從事游戲推廣工作。在回國幾年后，河南信陽警方以涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪為由，對(duì)其進(jìn)行網(wǎng)上追逃。目前多名學(xué)生處于審查起訴階段，也有學(xué)生已經(jīng)被判刑。

在國外賭博網(wǎng)站工作何以構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪？涉事學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任？相關(guān)專家進(jìn)行了分析。

在境外從事賭博活動(dòng)合法，到國內(nèi)何以定罪？

據(jù)澎湃新聞此前報(bào)道，2016年至2018年期間，十多名常德海乘職業(yè)學(xué)校畢業(yè)生經(jīng)由學(xué)校推薦赴菲律賓，從事游戲推廣工作。回國幾年后，陸續(xù)有涉案學(xué)生被以“開設(shè)賭場(chǎng)罪”網(wǎng)上追逃，并有學(xué)生已領(lǐng)刑。

相關(guān)司法文書顯示，2021年5月7日，信陽市公安局高新分局偵辦涉及“九州娛樂城”特大跨境賭博網(wǎng)站部分代理及窩點(diǎn)工作人員的案件。涉案學(xué)生在菲律賓入職的收米咨詢公司，系加州娛樂城賭博網(wǎng)站旗下公司。涉案學(xué)生從事的工作，是負(fù)責(zé)發(fā)展中國大陸賭客到該賭博網(wǎng)站內(nèi)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博的違法犯罪行為。

一位涉事學(xué)生簽訂的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。受訪者供圖

據(jù)涉案學(xué)生稱，在菲律賓，其從事的賭博工作是合法的，其回國后何以被追究刑事責(zé)任？

湖南省刑法學(xué)研究會(huì)原副會(huì)長賀小電介紹，即使行為在境外合法，例如賣淫、賭博等在許多國家都不認(rèn)為違法，在我國的澳門特別行政區(qū)依法也可以開設(shè)賭場(chǎng)等組織賭博，但是根據(jù)“屬人管轄”原則，依我國刑法構(gòu)成犯罪的，只要屬于我國公民，在境外實(shí)施的行為依然可以構(gòu)成犯罪。《刑法》第6條規(guī)定，“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪”，涉案學(xué)生在境外通過網(wǎng)站推薦境內(nèi)人員上網(wǎng)賭博，其犯罪結(jié)果發(fā)生在境內(nèi)，實(shí)屬于在國內(nèi)犯罪。

賀小電還介紹，《刑法修正案（十一）》2021年3月1日施行前的《刑法》第303條第2款規(guī)定了開設(shè)賭場(chǎng)罪：開設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

“即使是在境外通過微信、短信、廣告、電話、微博、網(wǎng)站等各種渠道，以宣傳、鼓動(dòng)、教唆、介紹等各種各樣的方式，將眾人聚集、組織在一起參與國（境）外賭博的，不管國（境）外有關(guān)賭博的行為是否合法，我國公民無論在何地實(shí)施，都可以構(gòu)成犯罪。”

此外，《刑法》第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”

那么，涉案學(xué)生的行為，是否屬于“可以不予追究”的但書條款？

辦理過境外賭博案的江蘇聯(lián)盛律師事務(wù)所合伙人陳豪律師介紹，現(xiàn)在大量網(wǎng)絡(luò)賭博是由境外的賭場(chǎng)在線上運(yùn)營，在中國招募代理人，由代理人發(fā)展下級(jí)代理和會(huì)員（參賭人員）。這類案件中，如果是賭場(chǎng)代理人員則直接認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪，賭場(chǎng)工作人員在共同犯罪中起次要、輔助作用的，按從犯處理。“在對(duì)跨境賭博從嚴(yán)打擊的司法政策下，一般查證屬實(shí)，達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，均會(huì)追究刑事責(zé)任。”陳豪說。

賀小電介紹“按本法規(guī)定的最高刑”，應(yīng)是指整個(gè)犯罪的最高刑。另外，共犯的量刑檔次要根據(jù)整個(gè)共同犯罪的情節(jié)來確定，而不是根據(jù)其中某人是否屬于從犯來確定，從犯則應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。開設(shè)賭場(chǎng)罪情節(jié)嚴(yán)重的最高刑期為十年，從而不屬于可以不予追究的情形。

涉事學(xué)生拍攝的菲律賓街景。受訪者供圖

出校門進(jìn)“牢房”，剛滿18歲打工人非“刑”不可？

據(jù)澎湃新聞此前報(bào)道，多名涉事學(xué)生提到，自己是通過學(xué)校赴菲律賓工作，當(dāng)時(shí)對(duì)于即將從事的違法犯罪活動(dòng)并不知情，且當(dāng)時(shí)剛滿18歲，涉世未深，不懂法律，所得收入也不高，最后因“開設(shè)賭場(chǎng)罪”留下案底，代價(jià)太大。

賀小電介紹，開設(shè)賭場(chǎng)犯罪在主觀上要求出于故意，即明知自己的行為在開設(shè)賭場(chǎng)。這種明知不一定要求其知道是在犯罪，應(yīng)當(dāng)僅要求其知道是在犯罪即可。賀小電從四個(gè)方面認(rèn)為，涉事學(xué)生主觀上有過錯(cuò)。

“一，從入職公司所處的場(chǎng)所來看，其開在菲律賓馬尼拉加州娛樂城內(nèi)，而娛樂城不少都具有賭博的性質(zhì)。二，很多賭博都是通過游戲、比賽等娛樂方式進(jìn)行的，推薦、引誘他人進(jìn)游戲網(wǎng)站玩游戲并按結(jié)果確定是否支付費(fèi)用，本身就是一種賭博。三，在我國年滿16周歲，除了精神病人之外，都具有完全的刑事責(zé)任能力，不論他們是否已經(jīng)畢業(yè)，都不能排除他們對(duì)自己行為犯罪的明知，如果不是明知，亦可以構(gòu)成應(yīng)知。四，其具體所做的事情按照國內(nèi)的法律，明顯不正當(dāng)，作為中國公民應(yīng)當(dāng)知道這已經(jīng)構(gòu)成了刑法規(guī)定的犯罪。”

不過，賀小電認(rèn)為，涉事學(xué)生的行為難以符合開設(shè)賭場(chǎng)罪中的“以營利為目的”。

基于跨境開設(shè)賭場(chǎng)行為的多發(fā)，嚴(yán)重危害了我國的經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)穩(wěn)定等情況，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2020年10月16日，發(fā)布實(shí)施了《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（下簡稱《意見》）。作為司法解釋的該《意見》明確，只有“以營利為目的，利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動(dòng)”，才構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。“開設(shè)賭場(chǎng)罪本意就應(yīng)包含以營利為目的，此次《意見》中再次強(qiáng)調(diào)‘營利目的’，目的是保證打擊的重點(diǎn)是真正開設(shè)賭場(chǎng)而牟取巨額利益的首要分子，或者其他重要的參與分成、獲取利潤的人。”賀小電說，該《意見》適用于對(duì)現(xiàn)在正在起訴和審理的開設(shè)賭場(chǎng)罪案件。

涉事學(xué)生在簽訂認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。受訪者供圖

《意見》第3條第4項(xiàng)也規(guī)定：對(duì)受雇傭?yàn)橘€場(chǎng)從事接送參賭人員、望風(fēng)看場(chǎng)、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、發(fā)送宣傳廣告等活動(dòng)的人員及賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序中與組織賭博活動(dòng)無直接關(guān)聯(lián)的一般工作人員，除參與賭場(chǎng)、賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的外，可以不追究刑事責(zé)任，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。

澎湃新聞梳理部分學(xué)生的起訴書、判決書發(fā)現(xiàn)，其非法獲利為7萬余至18萬余元不等，根據(jù)其從事違法行為2年至4年不等的時(shí)間推算，其月收入最低的只有3000多元。多名學(xué)生向澎湃新聞介紹，其工作薪水每月有的五六千元，有的七八千元。賀小電認(rèn)為，涉事學(xué)生獲得的底薪和按業(yè)績所獲得的獎(jiǎng)金等資金額有限，屬于只拿取正常工資報(bào)酬者，不宜視為以營利為目的。

賀小電最后認(rèn)為，從刑法謙抑性原則來看，它要求利用其他懲罰措施不足以制止防范某一類行為發(fā)生時(shí)，才可將此類行為規(guī)定或者認(rèn)定為犯罪。

“剛畢業(yè)的沒有多少社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的學(xué)生，其基于學(xué)校介紹認(rèn)為是正常職業(yè)出境，發(fā)現(xiàn)后因各種原因暫時(shí)工作了一段時(shí)間，可以通過行政處罰來防止、警告同樣的人效仿。此外，有的回國五年也沒有任何其他違法犯罪行為。因此，無論是從一般預(yù)防還是特殊預(yù)防來說，都無需通過認(rèn)定為犯罪的形式來加以懲治。故，在他們的行為本身存在可以解釋為可以不追究刑事責(zé)任的前提下，宜不作為犯罪處理。”賀小電說。

涉事學(xué)生出國前在學(xué)校參加活動(dòng)。受訪者供圖

介紹給學(xué)生的工作涉犯罪，學(xué)校該擔(dān)何責(zé)？

涉事學(xué)生李云告訴澎湃新聞，9月13日，河南信陽市平橋區(qū)法院工作人員致電她，提示她已經(jīng)簽訂認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，希望她準(zhǔn)備退贓7萬余元的資金。李云則向法院工作人員表示，其涉案工作由學(xué)校安排，為此還交納1萬余元“上崗費(fèi)”。常德海乘職校校長鄧廣周也承認(rèn)涉事學(xué)生的工作是通過學(xué)校組織的，學(xué)校則是通過深圳一家公司安排學(xué)生出境的，目前該公司已注銷。

那么，介紹給學(xué)生的海外工作涉犯罪，常德海乘職校該擔(dān)何責(zé)？

陳豪律師認(rèn)為，學(xué)校若明知屬于賭場(chǎng)，并推薦學(xué)生就業(yè)，在明知他人實(shí)施犯罪的情況下提供幫助行為，可以認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪。學(xué)校若不明知屬于賭場(chǎng)，根據(jù)學(xué)校存在的過錯(cuò)行為，也應(yīng)當(dāng)予以一定的民事賠償。

賀小電律師認(rèn)為，學(xué)校若只有民事責(zé)任，應(yīng)該分兩種情況考慮。

一種情況是簽訂了推薦工作合同。“一些職業(yè)學(xué)校，為了招收學(xué)生，承諾為學(xué)生推薦工作并簽訂合同，只要系學(xué)生與學(xué)校雙方真實(shí)意思表示，當(dāng)屬有效。此案所涉學(xué)校推薦的工作屬違法犯罪，屬于履行合同義務(wù)不符合約定的違約，根據(jù)《民法典》第83條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)賠償損失。就本案行為而言，這些損失包括學(xué)生被沒收違法所得、被處以罰款或者罰金、因失去人身自由而造成的工資報(bào)酬損失，以及來往資費(fèi)、繳納的推薦工作費(fèi)等所有的費(fèi)用。此外，學(xué)校推薦的工作違法乃至犯罪，造成學(xué)生的名譽(yù)權(quán)受到損害，根據(jù)《民法典》第996條‘因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償’，學(xué)校除承擔(dān)因此造成的物質(zhì)損失外，學(xué)生還可以請(qǐng)求精神損害賠償。”

涉事學(xué)生與校長溝通去菲律賓事宜。受訪者供圖

另一種情況，是沒有簽訂推薦工作合同。賀小電認(rèn)為，首先，在本案中，學(xué)校推薦的工作非法乃至構(gòu)成犯罪，無論學(xué)校是否知情，都具有重大過錯(cuò)，并造成了他人從事這項(xiàng)工作而遭受的經(jīng)濟(jì)上的損失，構(gòu)成侵權(quán)，根據(jù)《民法典》第1165條第1款“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

其次，學(xué)生作為受害人，其損失包括因此受到的一切損失，具體同上述簽訂了推薦工作合同的違約行為所造成的損失范圍一樣。

最后，該侵權(quán)行為會(huì)造成學(xué)生的名譽(yù)權(quán)受到侵害，根據(jù)《民法典》第995條規(guī)定，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)包括精神損害賠償在內(nèi)的民事責(zé)任。當(dāng)然，學(xué)生自身也存在過錯(cuò)，根據(jù)《民法典》第1173條“被侵權(quán)人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”的規(guī)定，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。

李云告訴澎湃新聞，今年8月10日案發(fā)后，她曾撥打常德市市民熱線反映海乘職校介紹其工作涉犯罪一事。9月13日，常德市市民中心工作人員向她答復(fù)稱，其反映的問題市政府已聯(lián)系相關(guān)部門成立專班開展調(diào)查，后續(xù)會(huì)依法依規(guī)處理。當(dāng)日，常德市教育工作人員也向李云表示，“目前組織已經(jīng)出面，市公安局、教育局都介入此事，處理后會(huì)有統(tǒng)一結(jié)果。”

“該案給推薦學(xué)生出國工作的學(xué)校，以及尋求海外高薪的學(xué)生帶來警示。學(xué)校為畢業(yè)學(xué)生推薦工作，應(yīng)考察所推薦工作的內(nèi)容、性質(zhì)。行為是否違法犯罪，應(yīng)以我國現(xiàn)行法律為準(zhǔn)，而不能以國外法律為準(zhǔn)。現(xiàn)在一些利欲熏心之徒專門到境外利用網(wǎng)絡(luò)犯罪，如開設(shè)賭場(chǎng)、電信詐騙、傳銷、提供公民個(gè)人信息等。他們通過公司等各種合法形式包裝，引誘他人尤其是剛剛步入社會(huì)、不知深淺的學(xué)生出國‘工作’，實(shí)則幫助他人犯罪。入甕之后，涉事者的人生便埋下定時(shí)炸彈，一旦案發(fā)，付出的代價(jià)極為慘重，追悔難及，推薦工作的學(xué)校也難辭其咎，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事甚至刑事責(zé)任。”賀小電說。