2018年8月24日，浙江溫州樂清一位女乘客在搭乘滴滴順風車期間被司機殺害，這是今年繼河南一位空姐遭滴滴順風車司機殺害后的又一起性質相同的悲劇。一時間民怨沸騰，輿論紛紛嚴厲質疑滴滴順風車業務的方方面面，特別是引發巨大爭議的社交化導向。

但我們必須強調的一點是，滴滴出行于2015年2月（當時名為“滴滴打車”）、2016年8月先后收購同屬于網約車的“快的打車”和“優步中國”，卻沒有受到反壟斷執法機構公開審查，這使得滴滴在很多城市的網約車市場超脫了有效競爭約束，居于市場支配地位，失去了改善乘客安全保障的動力。

但是，滴滴系列并購案只是我國眾多互聯網寡頭事實上超脫反壟斷法約束的冰山一角。

一、互聯網巨頭并購：十年未申報

2018年8月1日，中國《反壟斷法》迎來生效十周年紀念日。在這十年里，無論是在華外資企業，還是國有企業、中國私營企業，都迎來了通過并購做大做強的高峰期。

截至2018年6月30日，有2142件并購、合營企業新設或控制權變更等經營者集中案件被原商務部反壟斷局依法批準，僅有36件經營者集中案件被附條件批準，2件被禁止實施，且這38件均為涉外并購。由于無條件批準案件沒有披露涉案詳情和相關證據，所以外界無法判斷，是否那些案件與公布審查決定全文的38件附條件批準或禁止實施的經營者集中案件適用了同樣的執法尺度。但至少可以證明：中國商務部反壟斷局執法從未依據《反壟斷法》為難過任何一個民族企業做大做強，無論該企業是國企還是私企。

過去十年來，無論是騰訊、阿里巴巴、百度、攜程，還是它們各自參與投資的滴滴、美團、京東、58同城等互聯網企業，在通過并購或合營、控制權變更等方式實施合縱連橫時，它們的名字始終都未出現在商務部反壟斷局公布的無條件批準的經營者集中案件中，也無一因未依法事前申報而被該局處罰，或公開立案調查。（詳情參見下表）

尤其是滴滴收購優步中國涉及大眾出行，備受公眾關注。商務部發言人曾先后四次在記者招待會上被追問該案反壟斷調查進展，原商務部發言人沈丹陽還曾指出滴滴收購快的也沒有依法進行反壟斷申報。此前實名舉報攜程收購藝龍違反《反壟斷法》的去哪兒網，也已被攜程收購并完成業務重組。時至今日，盡管商務部反壟斷局已并入國家市場監督管理總局反壟斷局，但滴滴收購優步、快的案和其他互聯網巨頭并購案的反壟斷審查一樣石沉大海。

與商務部反壟斷局的幾乎無所作為可成對比的是，滴滴投資的東南亞最大拼車服務平臺Grab在2018年3月宣布收購優步（Uber）在東南亞的網約車業務，并隨即遭到新加坡、馬來西亞、菲律賓和印度尼西亞競爭執法機構展開反壟斷調查。為配合新加坡的反壟斷調查，優步還宣布推遲原定退出新加坡市場的計劃，以便在審查及結果最終做出之前維持該市場競爭環境，從而避免因違反新加坡相關競爭法規而受到更多處罰。

二、互聯網寡頭：規避反壟斷法審查套路多

越來越多國內互聯網企業正在實施并購，但無一出現在商務部反壟斷局每季度公開的無條件批準實施的經營者集中案件名單上。這主要有兩方面原因。

一方面，現行《反壟斷法》對未依法申報的經營者集中案件處罰過低。據《反壟斷法》第四十八條，未依法事前申報并購等經營者集中行為的，罰款上限只有50萬元。相比互聯網寡頭動輒數以億計的并購案，這樣的違法成本幾乎可以忽略不計。商務部反壟斷局也并沒有在2012年2月1日生效的《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》中明確要求未依法申報企業必需在被調查期間恢復原狀、停止業務和人員整合，也沒有限定對未依法申報案件的審查期限，使得被調查的企業可以通過不配合調查無限期拖延反壟斷審查。

而且，《反壟斷法》生效后的十年里，不論是原商務部反壟斷局，還是新成立的國家市場監督管理總局反壟斷局，都沒有適用《反壟斷法》第五十二條查處過不配合執法的行為。即便查處，最高處罰上限也僅為100萬元。處罰力度弱，違法成本低，使得滴滴在收購優步中國業務后不但敢不申報，而且敢不配合調查。

另一方面，互聯網寡頭還在一些律師、中介組織和學者的幫助下開發了各種規避反壟斷審查的理由和策略。

首先，國內大多數互聯網企業，包括滴滴在內，都是先在海外避稅港設立便于海外融資的實際控制機構，再通過與國內高科技公司簽訂特殊的服務與利益分配協議（即所謂的“Variable Interest Entities架構”，簡稱“VIE架構”），來規避中國對外商投資互聯網業務的限制性規定。商務部反壟斷局在依據《反壟斷法》審查這類互聯網企業的并購案時，僅僅是根據該法審查并購對市場競爭環境的影響，不涉及外資政策，因此無論結論如何，都與是否認可VIE架構的合法性無涉。

然而，有人主張：批準采用VIE架構的互聯網企業的并購案，就等于承認VIE架構的合理性，以至于真正的外資企業也可以利用這一架構來規避我國對外資市場進入的限制。實際上，這樣的主張是站不住腳的，因為商務部反壟斷局本身不是外資準入的管理與審查機構，無此職權，而且還有商務部其他部門、工信部等對口部門專門負責外資市場進入限制方面的管理，這些部門的職權行駛并不會因為商務部反壟斷局依據《反壟斷法》做出的調查結論而受到影響。因此，以涉及VIE架構為由，不受理互聯網領域經營者集中案件申報、不調查未依法申報的互聯網領域并購案，是商務部反壟斷局的重大工作失誤。

其實，百度創始人李彥宏曾于2013年全國兩會就取消VIE架構政策限制提出建議，騰訊創始人馬化騰曾于2014年全國兩會建言簡政放權，完善《反壟斷法》。但由于相關提案、意見沒有全文公布，有關部門的相關工作缺乏監督，所以至今在采用VIE架構的互聯網企業并購業務的《反壟斷法》適用上缺少清晰的制度框架，更鮮有相關個案審查決定公布。

是故，許多互聯網企業為了規避因涉及VIE架構而導致其并購業務面臨不確定性，所以往往在經營者的判定、經營者集中的認定、相關市場界定與市場份額計算、營業額統計等各個環節都在探尋規避適用《反壟斷法》的“偏方”，為商務部反壟斷局的履職創造了更多更難應對的挑戰：

在并購方式上，國內互聯網企業更多選擇股權置換、少數參股的方式，來變相實現對目標企業的控制權變更。例如：騰訊將旗下電商易迅、拍拍的業務并入京東，以換取對方部分股權，把搜索業務并入搜狐搜狗以換取對方部分股權；沃爾瑪將其全資收購的1號店業務并入京東，換取對方股權；攜程與百度換股進而實際上控制去哪兒（百度為其大股東），等等。

在營業額計算上，通過剝離目標企業部分業務，來避免達到經營者集中的法定申報標準，如百度愛奇藝近收購PPS視頻業務，剝離了后者的游戲業務；或者通過淡化擁有共同控制權的母公司與子公司的關系，將后者塑造為一個獨立核算的經營者，并借助其不追求盈利所以營業額偏低的特點，來避免達到經營者集中，例如滴滴與快的合并案。

在相關市場界定與市場份額計算上，則盡量把相關市場界定得更大，以稀釋自己的市場份額。而恰恰是這一個思路，可以幫助滴滴順利收購優步中國案順利走下去，即盡量將專車業務描繪成和出租車業務存在替代性，盡管兩者的市場準入存在明顯不同，服務形式與價格結構及所受管制程度也存在明顯差異。

在認定合并雙方是否存在競爭關系、上下游關系上，則閉口不談直接參與交易的公司與其實際控制人或者母公司與被收購企業存在競爭關系、上下游關系的業務，例如曾引發廣泛關注，并一度被認為導致場外配資多發，并最終為2015年股災推波助瀾的馬云收購恒生電子案。

最后，從2014年以來，騰訊、阿里巴巴等互聯網企業先后雇傭了多名很可能曾經參與過《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》等反壟斷法配套規則起草的商務部反壟斷局離職官員。中紀委巡視組2018年7月底向商務部通報巡視結果時曾指出其干部流失嚴重的問題。媒體調查進一步發現，商務部反壟斷局至少有三名官員離職后在騰訊、阿里巴巴供職。 2014至2016年的三年里，總計有四十余名商務部干部離職后前往相關企業任職。

由此可見，騰訊、阿里巴巴等互聯網寡頭并非不害怕違反《反壟斷法》，而是相比之下更重視政府公關，尤其是執法不確定性大、執法透明度低的經營者集中反壟斷審查業務（如前文所述，截至2018年6月30日，商務部反壟斷局查結的2180個案件中，有2142個無條件批準案件沒有公布審查決定全文，占比高達94.8%）。

三、不受約束的互聯網并購“慣壞”了寡頭

互聯網寡頭在沒有依法接受反壟斷調查就實施并購后，往往難免會利用通過并購所獲得的市場領先地位，甚至市場支配地位，提高對下游企業、消費者的收費，或者采取一些排擠競爭對手的措施，甚至失去改善服務安全性的動力與誠意。

例如，2016年4月，有媒體報道稱：“自從美團和大眾點評合并以來，多地KTV商家開始抱團痛批并聯合抵制美團，抵制熱潮從武漢蔓延到呼和浩特，波及城市越來越廣。事件起因均源自美團單方面撕毀之前的合約，強制將交易手續費從原來的2%上調至12%，并且采取強制下架、清零銷量和好評來威脅商家。”

又比如，2016年8月滴滴收購優步中國后，先后調整計費標準，變相提高了對專車司機的抽成，又通過動態調價系統提高對乘客的報價。

但是，相比可視的漲價，更可怕的是互聯網寡頭在超脫市場競爭約束后，盲目追求訂單量、自身融資估值，而屢教不改，枉顧用戶安全。2015年7月，北京一滴滴司機將女乘客強奸。當年11月，《京華時報》在一篇關于該司機獲刑四年的報道中介紹稱：“……事件發生后，滴滴順風車平臺重新梳理了安全管理的各項規定和標準，將進一步加強事中事后的處置和保障措施，也將推出一系列司機安全體系和乘客安全保護的措施。”但是，在交通部于2016年7月末公布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》后，滴滴仍因接入不符合運營資質要求的網約車、網約車司機，而在多地被約談、查處。

交通部沒有在規范網絡預約出租車的同時，出臺規范順風車的監管規定，客觀上助長了不符合網絡預約出租車條件的司機從事非法運營。更因平臺自身一家獨大，缺乏對順風車司機的事前、事中和事后監管，原本定位于“好意施惠”的順風車，就可能在滴滴為該場景引入陌生社交元素和廣告宣傳后，功能急劇異化，誘發刑事犯罪。

2018年5月和8月，短時間內先后發生的鄭州空姐和樂清少女因乘坐滴滴順風車而慘遭司機毒手的案例，毫無爭議地證明了被慣壞的互聯網寡頭可能形成多大的負外部性。這背后恰恰是因為反壟斷執法長期缺位，才使超滴滴脫市場競爭有效約束，利欲熏心地將提高交易量和估值擺在比乘客安全更重要的位置上。

四、國家發改委：未查處互聯網業價格操縱

實際上，不僅商務部反壟斷局對互聯網寡頭的并購行為長期存在不作為的情況，發改委系統內設的反壟斷執法機構也沒能及時查處互聯網寡頭操縱價格行為。

例如，2014年春節前后的三個月，當時的滴滴打車與快的打車在各自投資者騰訊和阿里巴巴的支持下開展了熱火朝天的補貼大戰，一方面排擠了競爭對手，另一方推廣了各自的線下支付工具微信和支付寶。

2015年2月，滴滴打車和快的打車宣布合并。當年3月，出自《經濟觀察報》的一則報道稱，馬化騰表示，實際上他和馬云很久之前就達成共識，覺得沒必要繼續拼下去了，“但是它們（滴滴和快的）在下面還是斗得你死我活，所以我們想就讓它們再斗三個月吧”。

由此可見，滴滴與快的2014年上半年的補貼大戰是由互聯網兩大巨頭操縱的。

2015年6月，國家發改委網站通報稱，2009年至2011年，云南省通信管理局組織省內四家電信運營商達成價格壟斷協議，排除和限制相關市場的補貼競爭，涉嫌違反《反壟斷法》、濫用行政權力，國家發改委責成云南省發改委進行調查，并由后者對電信運營商進行了處罰。相較之下，國家發改委下設的反壟斷執法機構“價格監督檢查與反壟斷局”一直到兩年的行政處罰追溯時效過期也沒有對2014年上半年這場互聯網業巨頭掌股間的補貼大戰涉嫌排除和限制相關市場競爭展開過調查。

在阿里巴巴投資的光線傳媒收購美團貓眼共同控制權，并與騰訊微票兒實現合并后，阿里電影和美團、微票兒從2018年春節起取消了電影票的高額補貼，將最低票價基本鎖定在19.9元至今。半年多過去了，國家發改委反壟斷執法機構及重組后的國家市場監督管理總局反壟斷局都沒有對在線票務行業涉嫌違反《反壟斷法》的票價操縱行為進行查處。

五、工商總局：阿里巴巴“二選一”案久拖不決

原有的三大反壟斷執法系統中，唯一曾對互聯網寡頭公開立案進行反壟斷調查的只有工商總局。

2015年11月，京東舉報稱，阿里巴巴在“雙十一”促銷期間讓商戶“二選一”的做法涉嫌濫用市場支配地位。隨后工商總局宣布對阿里巴巴進行立案，并委托浙江省工商行政管理局展開調查。但至今三年快過去了，該案仍沒有公布調查進展。

2017年6月，浙江金華市市場監督管理局根據《浙江省反不正當競爭條例》，將美團網利用自身優勢阻礙、脅迫他人與競爭對手發生正常交易的行為認定為不正當競爭行為，并處罰52萬元。該案被浙江省工商行政管理局選入2017浙江“紅盾網劍”專項執法行動十大典型案例。

兩相對比，外界難免擔憂，要么浙江工商部門存在選擇性執法、有地方保護之嫌，要么是工商總局投鼠忌器，對調查阿里巴巴涉嫌濫用市場支配地位缺乏應有的自信、決斷與責任擔當。

六、司法實踐：偏袒互聯網寡頭

在反壟斷執法機構由于種種原因難以對互聯網寡頭開展反壟斷調查的情況下，中小企業和競爭對手除了通過媒體渠道表達抗議之外，其他自救手段只能是司法救濟。但是，以往已經公開的司法判決中存在著法院明顯偏袒互聯網寡頭的情況。

首先，涉及《反壟斷法》適用的案件往往存在信息嚴重不對稱的情況。由于專業性強，信息數據保密程度高，在牽涉互聯網巨頭企業的訴訟中，原告幾乎不可能獲取作為被告的互聯網巨頭企業的信息，來證明后者存在具備市場支配地位并濫用這一地位的實質性證據。

雖然《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”但是，在奚曉明任最高人民法院副院長并分管知識產權及《反壟斷法》訴訟審理與司法解釋制定期間，無論是北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院先后審理的唐山市人人信息服務有限公司訴百度案，還是廣東省高級人民法院和最高人民法院先后審理的奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案，法院都沒有依職權主動展開調查，收集相關證據，也沒有提示原告可以在舉證有實際困難的情況下請求法院協助調查收集。最終兩案先后以百度、騰訊二審勝訴被載入史冊。（2015年7月，奚曉明因涉嫌嚴重違紀，接受組織調查。2017年2月16日，因犯受賄罪被判處無期徒刑。——編注）

另外，最高人民法院2014年10月對奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案的二審判決，不僅認定騰訊在即時通訊業務上不具有市場支配地位，而且為互聯網行業相關市場界定、市場支配地位認定樹立了極高的舉證義務和難以逾越的舉證難度。經此判決，中國司法實踐的天平再次從根本上倒向了作為被告的互聯網寡頭。（有關奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案，請參考筆者的文章《接種了“反壟斷疫苗”的互聯網巨頭：評騰訊1分錢中標案》，澎湃新聞，2017年3月21日發布）

八、展望

2016年4月19日，習近平總書記在網絡安全和信息化工作座談會上指出：“當前，我國互聯網市場也存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，中小企業對此意見不少。”

2018年4月10日，習近平在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式上向世界承諾：“我們將加強同國際經貿規則對接，增強透明度，強化產權保護，堅持依法辦事，鼓勵競爭、反對壟斷。今年3月，我們組建了國家市場監督管理總局等新機構，對現有政府機構作出大幅度調整，堅決破除制約使市場在資源配置中起決定性作用、更好發揮政府作用的體制機制弊端。”

這不僅是應對中美貿易糾紛的重要舉措，更是深化中國改革開放事業的客觀需要。固然，過去二十年里，中國互聯網企業為經濟繁榮、地方經濟轉型升級、在產業結構調整背景下解決就業問題做出了不少貢獻，更成為許多國內外投資者和地方政府的“寵兒”。但是，市場監管機構、行業主管部門、地方政府不能把互聯網企業當作“寵物”豢養：只準人們寵愛，卻不舍得下重手懲罰其惡行。

有效的市場競爭，可以防止互聯網創業者在短期內被催成“獨角獸”，防止其背后或顯形或隱名的投資者賺快錢，幾年內就獲得幾十倍、幾百倍的投資回報。有效的市場競爭同樣可以避免互聯網寡頭通過合縱連橫過度膨脹，進而壟斷市場，傷害消費者權益。只有在這樣的健康競爭環境下，更多更遵守法律底線和道德底線的創業者才可以脫穎而出，通過其聰明才智，實現人生價值和夢想，引導本性逐利的資本去創造更多真正有價值的產品和穩定的工作崗位，造福更多消費者。