一

經(jīng)濟學(xué)關(guān)于產(chǎn)權(quán)一直有兩種觀點：一是“產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生交易”，主張明晰的產(chǎn)權(quán)會帶來交易的便利化并促進交易發(fā)生，由此進一步促進商品或要素的流動，因之，產(chǎn)權(quán)確定非常重要；另一種觀點主張“交易產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)”，強調(diào)的是交易結(jié)構(gòu)已包含確權(quán)的規(guī)則，既然交易規(guī)則里有確權(quán)規(guī)則，那么，交易過程同時就是確權(quán)過程，因為交易要運用到確權(quán)規(guī)則。后一個觀點似乎有點不好理解，且通常容易被忽視。

數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素，明晰產(chǎn)權(quán)很重要。因為這有利于數(shù)據(jù)的交易和流動。但是，更加重要的是，如何界定數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)前，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)立法的工作非常必要，核心問題在于要明確立法的基本取向。我認(rèn)為，與其試圖給數(shù)據(jù)事先確定一個絕對產(chǎn)權(quán)，更合適的做法應(yīng)該是設(shè)置確定產(chǎn)權(quán)的游戲規(guī)則和程序架構(gòu)。從這個視角出發(fā)，很多問題就能有一個包容性答案，不同觀點不會顯得相互矛盾。有人所感到的困惑也可以化解，即如何協(xié)調(diào)確定權(quán)益和促進數(shù)據(jù)流動兩大目標(biāo)，二者可以不是對立關(guān)系。

數(shù)據(jù)流動是否產(chǎn)生價值？從經(jīng)濟學(xué)角度講，價值的產(chǎn)生和創(chuàng)造通常是企業(yè)家的工作，只要確保數(shù)據(jù)流向企業(yè)家，由他們來處理和使用，就會產(chǎn)生價值。問題在于，如何確保數(shù)據(jù)向企業(yè)家流動？非常重要的一個條件，就是要有競爭性交易。只要有競爭性交易，越具有企業(yè)家才能的人，就可以報出越高的價格，自然有利于數(shù)據(jù)通過交易向企業(yè)家流動。但交易不就要確權(quán)嗎？不是只有事先確定產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)才能產(chǎn)生交易嘛？這正是前述第一種觀點的看法。

在海量數(shù)據(jù)時代，如果政府要對每一個數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)在交易前進行確權(quán)，不但確權(quán)成本巨大，甚至?xí)霈F(xiàn)難以確權(quán)的情形；另外，大量確權(quán)后的數(shù)據(jù)可能無人問津，而使事先確權(quán)的工作失去意義。正如有專家所言，數(shù)據(jù)不會在使用中被損耗，只會在不被使用中不斷失去價值。既然一直沒有得到利用的數(shù)據(jù)不會自己產(chǎn)生價值，因為數(shù)據(jù)要在使用中產(chǎn)生價值，那么，更恰當(dāng)?shù)膽?yīng)該是在使用中確權(quán)。不被利用的數(shù)據(jù)沒有價值，也就沒有交易前確權(quán)的必要。

設(shè)想一種情形：有人要購買你掌握的數(shù)據(jù)。為什么？一定是你的數(shù)據(jù)有其獨特價值，從其他人手里買不到。為什么你的數(shù)據(jù)比別人的數(shù)據(jù)蘊含更大的獨特價值？一定是因為數(shù)據(jù)已由你做過創(chuàng)造性加工，賦予其獨特的價值屬性。因此，如果遵循無瑕疵原則，只要加工之前是通過合法交易取得的數(shù)據(jù)，即數(shù)據(jù)獲得的前位程序沒有瑕疵，那么，經(jīng)你加工處理后的數(shù)據(jù)就可以合法繼續(xù)交易。而新的交易實質(zhì)就產(chǎn)生了產(chǎn)權(quán)——讓數(shù)據(jù)處理工作所創(chuàng)造的價值確權(quán)給創(chuàng)造者本人，即，交易過程對你的加工工作所創(chuàng)造的額外價值權(quán)屬給予認(rèn)定，從法律上把這部分增加價值的產(chǎn)權(quán)界定給你了。

中國古代的房屋交易，很多時候并不要求賣的房子要有產(chǎn)權(quán)證書。事實上，中國古代政府通常不提供產(chǎn)權(quán)登記證明。但是，只要有一個東西——契書，就是和上家做交易的契書——蓋了政府的章，由此證明獲得土地和房子的前位程序無瑕疵，只要有購買房屋契書，后面就可以賣。

數(shù)據(jù)也一樣。不過，前置無瑕疵規(guī)則的運用可能比土地房屋更復(fù)雜，不是簡單一份契書就可以解決。這就涉及確權(quán)規(guī)則問題，包括用益物權(quán)問題。用益物權(quán)的確有排他性，如果完全沒有排他性就沒有收益權(quán)，不排他就沒有辦法說這個東西一定是我的，也無法用來產(chǎn)生收益。關(guān)鍵在于，這是事先的排他還是事后的排他？

事先排他意味著事先要確定產(chǎn)權(quán)；只在交易過程中確定排他屬性也沒有問題。事后確定本質(zhì)上還是要有確權(quán)規(guī)則。有了確權(quán)規(guī)則就能夠促進交易，促進交易就有收益發(fā)生，有收益發(fā)生，就會促進各種對數(shù)據(jù)的價值創(chuàng)造性加工和深度開發(fā)。有了數(shù)據(jù)加工和深度開發(fā)，自然帶來了對整體經(jīng)濟的更大價值。

那么，確權(quán)最終是什么問題？怎么確權(quán)？這是一個認(rèn)知問題，說得玄乎點，是腦科學(xué)問題，是如何對世界本質(zhì)進行認(rèn)知的思維方式問題。《決策的大腦》一書說，我們對世界的認(rèn)知框架是與生俱來的。非常小的孩子就有財產(chǎn)權(quán)觀念，這種財產(chǎn)權(quán)觀念是一些預(yù)設(shè)的思維方式，比方說，認(rèn)為付出了勞動的對象就應(yīng)該擁有產(chǎn)權(quán)，而不僅是因為誰占有這個對象。書中特別講到盧梭在《愛彌兒》這本教育學(xué)名著里的一個例子。

基于羅馬法及后來發(fā)展出的民法，是強調(diào)基于占有來確定產(chǎn)權(quán)。這個規(guī)則很簡單，簡單且有效。在農(nóng)業(yè)時代、工業(yè)時代，確定產(chǎn)權(quán)的規(guī)則一直就這么用下來了。

事實上，除了這樣一個認(rèn)知框架和確定規(guī)則的框架之外，現(xiàn)實世界還有一種規(guī)則，和《決策的大腦》給出的認(rèn)知框架類似，是洛克在《政府論》里強調(diào)的，只有勞動才能產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)。馬克思的勞動價值論即源于此，這是另一個重要的確權(quán)淵源。因為，根本意義上，人生下來唯一擁有產(chǎn)權(quán)的就是自己的身體，所以，后續(xù)衍生的產(chǎn)權(quán)都基于身體而來，即基于身體的勞動而來。

基于身體勞動的產(chǎn)權(quán)是自己身體產(chǎn)權(quán)的衍生品。終極意義上，每個人只能占有自己的身體，占有不了別的東西——那是上帝創(chuàng)造的。基于這個占有的意義，那么，源自個人的原始數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)就像個人身體一樣，天然由個人所擁有。以此為基礎(chǔ)，才能談衍生的產(chǎn)權(quán)和權(quán)利。如果我們同意勞動產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)，這就意味著，如何確定數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)要有更基準(zhǔn)的游戲規(guī)則，即占有數(shù)據(jù)者是否在這些數(shù)據(jù)上付出了額外勞動。在數(shù)據(jù)不斷流通或使用過程中，不管公司或個人，如果對其進行加工、開發(fā)，賦予勞動，那么這些環(huán)節(jié)所創(chuàng)造的價值，其產(chǎn)權(quán)就要界定給付出勞動者。

在我看來，基于勞動投入而占有相應(yīng)權(quán)利，這種確權(quán)程序安排，將有利于數(shù)據(jù)的開發(fā)與加工。用這個規(guī)則取代過去純粹意義上的占有規(guī)則，可能更有助于實現(xiàn)合理的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)確定。

總之，人類有兩類確權(quán)規(guī)則，這兩類規(guī)則是純粹意義上的。到今天為止，不同國家不同民族現(xiàn)實運用的財產(chǎn)權(quán)利規(guī)則，都混合了這兩個規(guī)則的因素。只不過有時這個規(guī)則因素多一點，有時另一個規(guī)則因素多一點，并不一定是純粹意義的某一種類型的產(chǎn)權(quán)規(guī)則在絕對性地起作用。

二

由此，如其他學(xué)者所說，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程分兩個步驟。首先是從個人到平臺，即從主體1到主體2，其次是主體2到主體N。我同意這個兩階段分類。當(dāng)然，我更愿意把它看成是兩類重要關(guān)系，第一類從個人開始，個人包括自然人、也包括法人——法人也有它的人格。也就是說，這個人格權(quán)不僅是自然人意義上的隱私權(quán)，名譽權(quán)等其他人格權(quán)也要考慮到。從個人到平臺公司，或者到所謂主體2，即著手?jǐn)?shù)據(jù)收集加工的主體，這是第一階段的關(guān)系。第二階段是從主體2到主體N，即數(shù)據(jù)收集加工以后在不同主體之間的流轉(zhuǎn)關(guān)系。

這兩類關(guān)系差別很大。第一階段數(shù)據(jù)從個人——不管自然人還是法人——那里，通過收集整理后流轉(zhuǎn)到作為平臺的主體那里，這是數(shù)據(jù)形成價值的關(guān)鍵一步。原因在于，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值可幫助掌握它的經(jīng)濟主體更好地理解市場結(jié)構(gòu)，從而做出正確的經(jīng)營決策。即，數(shù)據(jù)的價值來自海量個人信息匯總后得到的對市場整體結(jié)構(gòu)的認(rèn)知，而個人信息數(shù)據(jù)本身無法產(chǎn)生這一價值。所以，有效的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)規(guī)則應(yīng)最大程度降低個人信息匯總為整體信息這一階段的交易成本。

如果個人基于數(shù)據(jù)權(quán)利不同意有關(guān)自己的數(shù)據(jù)被收集，完成這個過程就會發(fā)生巨大的交易成本。但如果法律上不明確個人對自己的數(shù)據(jù)權(quán)利，導(dǎo)致平臺對個人數(shù)據(jù)隨意收集和使用，又必然帶來隱私權(quán)或人格權(quán)的侵犯現(xiàn)象。因此，個人天然擁有與自身相關(guān)數(shù)據(jù)的權(quán)利這個基點并不能動搖。

那前述問題如何解決？為降低交易成本，第一階段數(shù)據(jù)的收集匯總應(yīng)遵循兩個原則。第一個原則叫依默許而取得。針對個人數(shù)據(jù)的收集整理，只要個體不反對就應(yīng)被視為同意。默許就是“可以”。“可以”的說法比較抽象，但默許在行動上是具體的，即沒有反對的表態(tài)。譬如，個人登錄某個網(wǎng)絡(luò)平臺，可能涉及被收集個人數(shù)據(jù)，只要個人點擊進入后愿意注冊并使用這個APP（當(dāng)然，個人如果覺得不愿默許，也可以放棄）——這個行為就被理解為默許。

第二個原則是什么？數(shù)據(jù)收集過程中，“默許+收集”本身要生成新的法律關(guān)系，即信托法律關(guān)系。當(dāng)個人默許后，并不表示平臺拿到個體數(shù)據(jù)就沒有責(zé)任了，因為這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到平臺手上，數(shù)據(jù)收集不僅會產(chǎn)生財產(chǎn)屬性，而且，它們內(nèi)涵著另一個屬性，即前面講到的附加屬性，就是很多隱私信息也在里面。財產(chǎn)屬性和隱私屬性兩者不可剝離。有人認(rèn)為通過脫敏可以剝離，但脫敏處理還是難以剝離干凈，真要把所有敏感信息剝離掉，可能這個數(shù)據(jù)的價值就不大了。如果不知個人在哪里生活、每天買什么東西，也就失去了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性和經(jīng)濟含義。如果知道這些信息，僅僅把名字隱掉，要把具體個人找出來可能也并非難事。總之，脫敏處理很難實現(xiàn)100%的隱私剝離。

個人數(shù)據(jù)被平臺公司等主體所收集時，相當(dāng)于其隱私也被獲取了。由此，數(shù)據(jù)收集馬上會產(chǎn)生不對稱關(guān)系，導(dǎo)致平臺對個體的信義義務(wù)，即，數(shù)據(jù)收集者負有保護對被收集數(shù)據(jù)個人的隱私權(quán)的義務(wù)，這個責(zé)任從收集數(shù)據(jù)的瞬間就確立起來了。而且，未來通過交易而獲得這些數(shù)據(jù)的其他主體，將同樣負有該義務(wù)。

也許人們會問，法律上當(dāng)然可以如此界定，問題在于，怎么確定這一義務(wù)是否得到履行？我的建議是，一旦信義義務(wù)被確定下來，被收集數(shù)據(jù)的個人如果產(chǎn)生隱私已被侵犯的疑慮，就可提出起訴，起訴后，舉證責(zé)任落在收集數(shù)據(jù)一方。因為信息嚴(yán)重不對稱，個人不了解平臺算法，不知平臺在如何使用數(shù)據(jù)。因此，個人在保障自己數(shù)據(jù)不被濫用上缺乏必要的手段和信息，除非平臺舉證自己無過失。如果是個人，反駁不了這一舉證就應(yīng)該接受；如果平臺無法舉證，就要冒被認(rèn)定為違背信義義務(wù)、侵犯個人隱私的法律風(fēng)險，違背信義義務(wù)將受到法律制裁。

總之，第一環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移為從個人——不管自然人還是法人——到收集數(shù)據(jù)的平臺，必須建立這兩個原則：默許原則和基于“默許+收集”所產(chǎn)生的信義原則。否則，第一個數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移的環(huán)節(jié)將因巨大交易成本而難以完成。倘若這兩個原則得以確立，扯皮情況將大大減少，由此可以進入第二階段，即拿到個人數(shù)據(jù)的主體，如平臺公司，可以通過數(shù)據(jù)加工或開發(fā)等數(shù)據(jù)增值工作，進而進行數(shù)據(jù)交易，讓增值后的數(shù)據(jù)進一步流動起來。

這個階段的數(shù)據(jù)處理和使用有兩種方式：要么出售給其他主體作為中間投入品再加工，即到主體N那里去；要么直接出售給終端用戶。不管以什么方式獲取收益，都要把數(shù)據(jù)服務(wù)和產(chǎn)品進行出售，一定會有出售過程。

那么，在出售過程里，怎么確定數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)？這時，像前面的分析那樣，需要建立基于勞動的產(chǎn)權(quán)確認(rèn)規(guī)則。經(jīng)濟生活中存在很多無形資產(chǎn)，像知識產(chǎn)權(quán)，它的確立正是基于勞動。權(quán)利人首先要有一個想法產(chǎn)生，再把它變成可申請專利的具體知識，包括把著作寫出來。寫成著作的那些文字類似原始數(shù)據(jù)。通過不同文字的組合寫出一本新書，看上去是在我們學(xué)到的五千個漢字中反復(fù)重組，但形成了新知識和新著作。音樂也是這樣，幾個音符，哆來咪發(fā)唆拉西是既有的，通過音樂創(chuàng)作者重新組合，形成了擁有版權(quán)的新作品。數(shù)據(jù)的加工開發(fā)處理也是如此，加工主體在原始數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上所做的新開發(fā)，也會帶來新的數(shù)據(jù)權(quán)利。

這個過程中，因為上面附加了勞動，才能給數(shù)據(jù)加工處理的主體以確定的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)，正如給作家或作曲家以確定的書的著作權(quán)或音樂作品著作權(quán)一樣。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)同樣如此，因為確權(quán)原則沒有發(fā)生變化。拿到原始數(shù)據(jù)的主體對這些數(shù)據(jù)加工處理，讓它以一種新的形式體現(xiàn)出來，而加工處理給后續(xù)使用者創(chuàng)造了價值，導(dǎo)致后來者愿意購買。自然而然，基于勞動就能把數(shù)據(jù)處理工作創(chuàng)造的價值的產(chǎn)權(quán)確定起來。

當(dāng)然，基于所謂勞動產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的原則和基于占有產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的原則，在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的確定上可以結(jié)合。用益物權(quán)，就是針對已存在物品進行加工等增值努力，再使用它并獲得收益。這種用益物權(quán)跟基于勞動獲得財產(chǎn)權(quán)利不必然存在矛盾。

三

第三個問題，數(shù)據(jù)流通過程中，怎么知道交易主體的數(shù)據(jù)從上游取得的過程符合無瑕疵原則。即如前面所說，交易時需要確保沒有人對所交易數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)進行質(zhì)疑或索取，說出售數(shù)據(jù)的主體不具有產(chǎn)權(quán)，而指控是從自己這里通過爬蟲手段等非授權(quán)方式得到的。當(dāng)然，法律上如何界定爬蟲行為的性質(zhì)，是否應(yīng)認(rèn)為其合法？目前可能存在爭議。在我看來，即便是公開信息，哪怕是前臺信息，且不論后臺信息，這些信息經(jīng)過加工后把它公布出來，也不表示他人可以直接復(fù)制使用。相當(dāng)于我的音樂作品，既然讓大家都唱了，并不表明有人可以截取其中一段，在不付費的前提下放到自己的作品里，顯然這是屬于侵犯版權(quán)的行為。因為，基于付出勞動就要獲得產(chǎn)權(quán)這樣的游戲規(guī)則，和付出勞動以后的數(shù)據(jù)存在形式是公開還是隱蔽的無關(guān)。所以，對爬蟲行為，將來法律上要有所界定，不同意恐怕就不能爬。換句話講，要爬蟲可能也要基于交易或許可，就是上一端數(shù)據(jù)獲取方的許可，才能讓爬蟲者得到合法權(quán)屬。

怎么確保手上的數(shù)據(jù)在前端已得到許可，符合無瑕疵原則？這是一個很難的問題。因為數(shù)據(jù)不斷流動，A手上有的可能B手上也有，C手上也有。如果A要去索取權(quán)利，就會說從B那里得到，如果B要去索取就會說從C那里得到的。

這個問題怎么解決？我主張，借助當(dāng)今日臻成熟的區(qū)塊鏈技術(shù)。區(qū)塊鏈技術(shù)可以幫助清晰界定各種數(shù)據(jù)的流動軌跡——數(shù)據(jù)從哪里得到的，得到過程是不是已獲得前置許可，或有什么法律憑證確保不是非法取得。哪怕是爬蟲，不得到許可也是非法取得。

如果前置程序沒有獲得許可，后面即便做了數(shù)據(jù)加工，創(chuàng)造了價值，也要把前置程序補全，通過賠償?shù)确绞窖a上前置許可，才能進行后續(xù)數(shù)據(jù)交易獲益，否則，這個交易就是有程序瑕疵的交易。區(qū)塊鏈技術(shù)幫助我們準(zhǔn)確把握數(shù)據(jù)流動的軌跡和痕跡，這個問題就不難解決。我相信，區(qū)塊鏈技術(shù)在數(shù)據(jù)市場要素確權(quán)和交易過程中必將發(fā)揮重大作用。如果這個作用不發(fā)揮出來，那么，數(shù)據(jù)確權(quán)和數(shù)據(jù)交易流通，乃至數(shù)據(jù)市場的形成，以及，最終幫助我們實現(xiàn)數(shù)據(jù)收益的分配——分配也是交易過程，交易過程實現(xiàn)了收益也就實現(xiàn)了分配——恐怕這些都難以實現(xiàn)。區(qū)塊鏈技術(shù)未來怎么進一步完善開發(fā)，國內(nèi)也要有相應(yīng)立法跟上，我認(rèn)為這是重要的配套制度。

最后說一下政府相關(guān)立法。我一直主張，政府不要行天道，而要行人道。不要老想替天行道，認(rèn)為自己手上掌握絕對真理——掌握絕對的確定性。今天講立法一直在強調(diào)確權(quán)，似乎政府認(rèn)為自己可以確定性地給出一個合理的產(chǎn)權(quán)安排。恐怕這個立法思維要調(diào)整。數(shù)據(jù)確權(quán)立法中的“行人道”是什么？是不需要確定權(quán)利，但要確定確權(quán)的規(guī)則，在這個規(guī)則下，讓每個市場主體去博弈——人們基于利益和成本考慮、對倫理和法律的尊重，當(dāng)然還包括對效率的追求、對公平的考慮，這些都會在博弈過程中體現(xiàn)，從而最終形成博弈的均衡。這個均衡是“人道”的體現(xiàn)。如果政府的數(shù)據(jù)確權(quán)立法，不是要確定一個確定性的權(quán)利——像過去羅馬法、民法的傳統(tǒng)那樣，而是建立有利于數(shù)據(jù)產(chǎn)生、開發(fā)利用，并且可以創(chuàng)造收益、創(chuàng)造價值的游戲規(guī)則，這比什么都來得更重要。

 （本文是作者2021年7月10日在上海社會科學(xué)院“面向數(shù)據(jù)要素市場的企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益配置研究”專家研討會上發(fā)言速記稿的修訂稿，修訂稿完成于2023年6月28日）