【原創(chuàng)】文/汐溟

再次，二者在作品中的位置不同。許素貞在原告作品中是個邊緣化人物，著墨不多，并不重要，而七娘則是被告作品中的重要人物，屬于重點刻畫的對象。第四，人物稱謂因欠缺獨創(chuàng)性，不受著作權法保護。《北京市高級人民法院侵犯著作權案件審理指南》第2.5條規(guī)定，“作品標題、人物稱謂一般不作為作品給予保護。”原被告作品中“六娘”、“七娘”等屬于人物稱謂，本不受著作權法保護，相似并不構成侵權。最后，人物稱謂也曾出現(xiàn)在在先其他作品中。《北京市高級人民法院侵犯著作權案件審理指南》第7.7條規(guī)定，“被告能夠舉證證明被訴侵權作品與原告作品存在相同或者實質(zhì)性相似的表達部分來源于在先的其他作品，可以認定在先其他作品合法來源抗辯成立。”該案中，被告舉證其作品《三奶》，該作品中此類稱謂屬于生活中常用稱謂，且《三奶》較原告作品更早發(fā)表。因此，該案中，被告在先其他作品抗辯成立。

第三處，兩部作品中均有一位未出場的人物。原告作品中是“韓大靶子”，被告作品中是“韓大靶子”。“原告指控兩部作品中均有一位未出場的人物，《田野》中直接將其稱呼為“韓大靶子”改成“韓大嘞嘞”。對此本院認為，從被告馮延飛1988年發(fā)表的《李三》一文可以看出，韓大嘞嘞這一人物在該文中已經(jīng)出現(xiàn)，而該文的發(fā)表早于《荒原人》。因此，原告關于該稱呼來源于《荒原人》的主張顯然不能成立，本院不予支持”。

本文認為，原告對被告所有的指控中，該項應屬最為有力。未出場人物的設定應屬于作品中特殊的細節(jié)設計，類似于錯誤一樣，如果出現(xiàn)相同或類似，則侵權的蓋然性很高。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第10.10條規(guī)定，“判斷作品是否構成實質(zhì)性相似，一般考慮如下因素：（5）特殊的細節(jié)設計是否相同”。相較于其他人物關系，未出場人物更有獨特性，其設定更能體現(xiàn)出作者的智力創(chuàng)作高度，出現(xiàn)相同或相似的概率本該很低，如果不能作出合理解釋，會承擔不利后果。但該案中，被告以在先其他作品抗辯，且舉證有力，因而其抗辯主張被法院采納。

關于兩部作品之間的人物沒有唯一對應關系，原告指控被告馮延飛通過將多個人物的部分品行性格、處事方法結合轉化成新的人物及人物關系，其余九處人物關系侵權均屬于此種情況。相對于唯一對應關系，沒有唯一對應關系屬于高級剽竊的范疇，被告對原作品人物又進行了再創(chuàng)作和加工，添加了自己的獨創(chuàng)性智力勞動，實際上侵犯了原告的改編權和署名權。依據(jù)原告的指控，是被告中出現(xiàn)的人物具有其作品中人物的元素，如人物品行性格、處事方法。其實，侵犯改編權的認定更為復雜。改編權，指在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現(xiàn)形式或用途，創(chuàng)作出具有創(chuàng)造性的新作品的權利。改編不是全新的創(chuàng)作，需要以已有作品為基礎。改編后的作品，或多或少地保留原作品中的部分獨創(chuàng)性特征。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第5.12條規(guī)定，“作者未經(jīng)許可在被訴侵權作品中使用了原作品的表達，并創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品，屬于改編行為。”因此，原告就人物關系的第二種情形指控，更難成立，但對裁判者而言，認定起來則更為復雜。