【原創】文/汐溟

在《第八期汐溟版權沙龍學員問題的回復系列之三：劇本委托創作合同屬于承攬合同而非委托合同》一文中，筆者分析了劇本委托創作名為委托實為承攬合同的性質。劇本創作對編劇的人身依附性很強，應該由受委托的編劇親自編寫劇本，這既是行業慣例也是該類合同性質的固有要求；而且依據《合同法》第二百五十三條規定,“承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經定作人同意的，定作人也可以解除合同。”因此，依據我國《合同法》對此類合同的規定，也應該由承攬人（編劇）自己完成劇本創作。如果劇本創作的主要工作交由第三人完成，應該取得委托人事先同意，若委托人事先未知情而事后又拒絕追認的，有權因此而解除合同。易言之，在劇本委托創作合同中，編劇若未親自創作劇本，委托人有權解除合同。編劇未親自創作劇本既包含編劇將工作轉讓給第三方，完全由第三方創作，編劇未實際參與的情形，也包括編劇與第三人共同創作的情形。

應予注意的是，委托方解除權的構成要件之一是編劇未親自完成主要工作，亦即對工作成果有量化性要求。故而，編劇若未親自創作劇本一般會構成違約，但未必當然構成根本違約，委托方不當然可因此行使法定解除權。

甲（委托方）與乙（編劇）就某部電視劇簽訂《劇本分集大綱委托創作協議書》，主要約定：乙方受甲方委托對該劇的分集大綱、故事簡介、人物小傳進行保質保量的創作工作。分集大綱完成后，全權交付甲方使用。劇本分集大綱終審權屬于甲方。雙方未約定乙方是否可以將主要創作工作交由第三方負責。

初稿交付后，雙方在對劇本的溝通中，乙方承認初稿是其與案外人共同創作完成。甲方隨即認為乙方未經其許可，委托第三方進行創作，嚴重違反協議約定，致使協議根本目的無法實現，構成根本違約，進而向乙方發出解除通知函解除合同。顯然，甲方系定型化的處理方式，一旦發現編劇與其他人共同創作劇本的事實即認為編劇已經構成根本違約，委托方便可行使解除權，而未依據具體的案情、合同履行情況深入細化分析違約情節與合同目的實現的關聯，實際上基于法律性質錯誤的判斷而作出錯誤決定。

在判決書中，法院認定第三人實際參與了涉案分集大綱的創作，乙方非獨立創作涉案分集大綱構成違約，但鑒于乙方按照合同約定時間提交了全部分集大綱，且甲方未提交證據證明該分集大綱存在質量問題，故不宜認定乙方的行為構成根本違約。

該裁判觀點值得我們學習，給予我們有意義的思考：第一，裁判并未認定第三人參與創作的工作成果的量，即第三人是否參與創作了主要部分，提交的工作成果分集大綱有多少系由第三人創作判決中未作處理。也許在案件審理中依據證據、陳述及相關事實對其也難以認定，但這并未影響對結果的處理。本文認為，對“主要工作”的內涵不應過分嚴格理解，在分集大綱的創作中，人物小傳、故事簡介和分集大綱都在受托的范圍內，就量上分析，單一人物小傳的塑造或可視為非主要部分，而既然乙方承認所提交的初稿系共同創作，則可推定第三方參與創作的范圍涵及所有創作部分。乙方應該是與第三人共同完成了主要工作，因此，乙方應該是違反了《合同法》第二百五十三條第二款親自完成受托主要工作的規定。因其未獲甲方同意，嚴格意義上講，甲方有權行使法定解除權。第二，甲方的法定解除權具有成就的表象，但卻因為甲方自己的行為而喪失。首先，乙方提交了全部分集大綱，且在履行期限內完成，除由第三人參與創作外無任何違約行為，按約定提交了工作成果，這是乙方最主要的合同義務，乙方已經完成；同時，獲得分集大綱的工作成果也是甲方的合同目的，在乙方交付后甲方也初步實現其合同目的；其次，最為重要的是，甲方未能提供證據證明分集大綱存在質量問題。乙方未經甲方同意與第三人共同創作了分集大綱，但所創作的分集大綱并無質量問題，合乎甲方對工作成果的期待。甲方受領分集大綱，且驗收后認可劇本質量，其合同目的已經實現。