連日來，有多起妨害傳染病防治罪的案例被媒體報道，引起民眾廣泛討論。妨害傳染病防治罪是1997年《刑法》規定的罪名，2021年《刑法修正案（十一）》對其進行了修正。大多數當事人所涉罪行的主要是該條第五款——拒絕執行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的——引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

從司法實踐中的案例來看，引起傳染病傳播一般都是有引發確診病例。至于有傳播嚴重危險，有些地方認為只要導致多人隔離觀察就屬于嚴重危險。比如某地高級人民法院發布的審理指南就規定：因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進行醫學觀察的，屬于“有傳播嚴重危險”。

這個罪名原本非常生僻，很少適用，但是最近幾年卻成為一個常見罪名。在1997年刑法中，成立本罪必須引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的。但是按照《傳染病防治法》的規定，甲類傳染病只有鼠疫和霍亂兩種。因此，司法實踐中長期存在爭議的就是在特殊情況下采取甲類傳染病的預防、控制措施的乙類傳染病（以下簡稱“乙類甲控”）是否屬于本罪中的“甲類傳染病”？

《傳染病防治法》第四條第一款規定：“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施。其他乙類傳染病和突發原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施的，由國務院衛生行政部門及時報經國務院批準后予以公布、實施。” 2020年1月，經國務院批準，國家衛健委將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。2020年2月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部通過了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《疫情案件意見》，明確規定：拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

然而，這個司法文件受到了學界的批評，很多學者認為將“乙類甲控”理解為刑法中的“甲類傳染病”可能屬于罪刑法定原則所禁止的類推解釋，屬于司法造法。立法機關虛心聽取了學界的意見，因此在2021年《刑法修正案（十一）》對妨害傳染病防治罪的構成要件進行了修改，將原刑法中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”。

在實踐中，本罪有客觀歸罪的危險，只要行為人沒有嚴格執行疫情防控規定，如果不幸感染，具有傳播危險，就很有可能以此罪追究刑事責任。這將使得定罪量刑具有一定運氣的成分，運氣好沒感染就不是犯罪，運氣不好感染的就成為罪犯。

有很多朋友經常和我分享各種驚心動魄的出差經歷，或多或少都存在沒有嚴格遵守規定的行為。現在想來，這些行為其實很危險，如果染病，那很有可能從病人變為犯人。筆者有次出差，飛機落地后要申請當地的健康碼，其中有個選項是七日內有無發熱、干咳、腹瀉等癥狀。我記起五天前因為吃火鍋拉了一天肚子，這屬于腹瀉嗎？我思考了一分鐘，最后還是如實申報，結果健康碼變為黃碼。隨后我被拉到緊急處置點，向醫生說明情況。醫生說重填一下，腹瀉不用填。后來我重新申請了健康碼，腹瀉那欄填了否。如果事后感染，是否也屬于違反規定，筆者和醫生是否都會被追究刑事責任呢？因此，學界有種觀點認為應當將本罪理解為故意犯罪，防止此罪成為客觀歸責的口袋罪，行為人需要對傳染病傳播的實害結果和具體危險存在明知，這個觀點值得司法機關注意。

“乙類甲控”是一種動態的狀況，《傳染病防治法》第四條第二款規定：“需要解除依照前款規定（乙類傳染病）采取的甲類傳染病預防、控制措施的，由國務院衛生行政部門報經國務院批準后予以公布。”比如，人感染高致病性禽流感屬于乙類傳染病，但采取甲類傳染病的預防、控制措施。無論是傳染病的類別，還是預防、控制措施都是可以根據法定程序適時變化的。2013年國家衛生計生委就按照《傳染病防治法》的規定將人感染H7N9禽流感納入法定乙類傳染病；將甲型H1N1流感從乙類調整為丙類，并納入現有流行性感冒進行管理；同時解除了對人感染高致病性禽流感采取的傳染病防治法規定的甲類傳染病預防、控制措施。

值得討論的一個問題是，如果“乙類甲控”出現了變化，解除按照甲類傳染病采取預防、控制措施的，這對于妨害傳染病防治罪的適用是否會產生作用呢？結論是肯定的。只要判決沒有生效，就應當遵循從舊兼從輕原則，對行為人做出撤銷案件、不起訴或者無罪判決。

《史記》中講了一個張釋之的故事，張釋之是漢文帝時的廷尉，是主管司法的最高官吏。漢文帝有一次出巡，經過中渭橋，一個農夫突然從橋下跑出來，馬受了驚嚇。農夫被抓被交給廷尉張釋之審判。農夫說：“我是鄉下人，聽到禁止人通行的命令，就躲在橋下。過了好久，以為交通管制已經過去了，就從橋下出來，突然看見了皇帝的車駕，就跑了起來。”聽完情況后，張廷尉認為農夫并無惡意，所以判決是“一人犯蹕，當罰金。”沖撞了皇帝的馬車，處罰金。文帝非常生氣，認為刑罰太輕了。“此人親驚吾馬,吾馬賴柔和,令他馬,固不敗傷我乎?而廷尉乃當之罰金!” 文帝認為自己的馬幸虧溫和，假如是別的馬，后果就不堪設想，但廷尉居然只判罰金。張釋之堅持說：“法者天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？唯陛下察之。”法是天子和天下人共同遵守的，如果加重處罰，法律就不能取信于民。既然把這個人交給廷尉治罪，廷尉的首要任務是維護法律的尊嚴，恢復民眾對法律的信心，如果任意執法，老百姓就會無所適從，手足無措？聽了張釋之的解釋后，漢文帝思考了很久，最終還是認為：“釋之當是也。”這個故事值得每一個法律人深思。

少捕慎訴，囹圄空虛，是刑法學者一直的追求。

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作者羅翔，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。