2018年1月15日，國土資源部部長姜大明在全國國土資源工作會議上表示，我國將研究制定權屬不變、符合規劃條件下，非房地產企業依法取得使用權的土地作為住宅用地的辦法，深化利用農村集體經營性建設用地建設租賃住房試點，推動建立多主體供應、多渠道保障租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。政府將不再是居住用地的唯一提供者。

國土資源部的這一表態，非同小可。眾多官方媒體大多在第一時間推送了這則要聞，且大多冠之以“住房供地，政府將不再壟斷”以及“政府將不再是居住用地的唯一提供者”之類標題，特別提示和強調“壟斷”二字。

然而，政府對居住用地的壟斷真的終結了嗎？

一、國家壟斷居住用地的法律依據

中國近現代以來，土地制度的改革與變遷，始終與國運沉浮深刻相關。就中國改革開放以來所取得的成就來說，可能由國家壟斷土地供應的法律與實踐，對這一成就的取得起到了不可估量的巨大作用。那么，由國家壟斷土地的這個“小目標”，是如何實現的？

經過多年來快速而深刻的發展，中國土地管理方面的法規體系已非常復雜。例如，以“土地”為關鍵詞，在權威法律法規數據庫中搜索，得到的搜索結果為“1815篇”，其中包括：法律17篇，行政法律106篇，司法解釋51篇，部門規章1356篇，團體規定8篇，行政規定271篇，軍事法規規章6篇。

但這并不是土地管理法規的全部，很多對土地管理有著根本而深刻影響的法律和規章，其標題并沒有被冠以“土地”字樣，比如《憲法》、《物權法》、《城鄉規劃法》、《城市房地產管理法》，等等。由此可見，中國土地管理法律體系何其龐大、復雜。

而在浩如煙海的土地管理法規具體條文之中，撐起國家壟斷居住用地制度的核心法律條文，歸根結底只有《土地管理法》第四十三條中的半句話，即：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”另半句是：“但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”

此處涉及土地權屬，所以首要的是對國有土地與集體土地的區分。這種區分由現行《土地管理法》第八條完成，即“城市市區的土地屬于國家所有”，以及“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”

在此基礎上，因應“建設需要”而使用土地的，國家又對土地實行用途管理，主要體現在現行《土地管理法》第四條：“國家實行土地用途管制制度。”“國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。”

如果擬使用（比如用來建設住宅）的土地不是建設用地，而又一定要用，怎么辦？適用農用地轉用制度。現行《土地管理法》第四十四條規定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”如果擬使用的土地不是國家所有，而是集體所有，但又一定要用，怎么辦？適用土地征收制度。該制度由現行《土地管理法》第四十五條及其附屬條款確立。

筆者認為，國家壟斷土地供應的核心法律基礎，應該就是以上這些法律條文；如果要出一個有關現行中國《土地管理法》的極簡版本，應該也就是以上這些法律條文。

二、如何改變國家壟斷居住用地供應的局面

相關報道中，國土資源部部長姜大明提到，要“改變政府作為居住用地唯一供應者的情況”。那么，如何改變？

雖然媒體報道并未披露更多上下文，但我們仍可依媒體報道中的字面表述及過往經驗，判斷可能有的改革措施。一方面是，“研究制定權屬不變、符合土地和城市規劃條件下，非房地產企業依法取得使用權的土地作為住宅用地的辦法”；另一方面是，“深化利用農村集體經營性建設用地建設租賃住房試點”。

以上兩項措施，哪個可能 “改變政府作為居住用地唯一供應者的情況”？

前一項措施強調“權屬不變”即土地所有權不變，“符合土地和城市規劃條件”即土地用途不變。因此，這是完全處于中國現行土地法律框架范圍以內的措施安排，并不改變政府作為居住用地唯一供應者的情況。

后一項措施，強調的是利用“農村集體經營性建設用地”“建設租賃住房”。嚴格來說，這項政策確實可能“改變政府作為居住用地唯一供應者的情況”。因為，“建設租賃住房”肯定屬于建設，而按照現行《土地管理法》第四十三條，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。同時根據該條，僅有三種例外，一是“興辦鄉鎮企業”使用本集體土地，二是“村民建設住宅”使用本集體土地，三是“鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設”。顯然，租賃住房建設應不太可能以鄉鎮企業的組織形式進行，更不屬于村民住宅建設或村公共設施和公益事業建設。因此，依現行《土地管理法》的規定，租賃住房建設只能使用國有土地。

但國土資源部的表態意味著“農村集體經營性建設用地”可用于“建設租賃住房”。顯然，從法律層級上來說，這樣的舉措即便是“試點”，也已突破現行法律規定。

如果“深化利用農村集體經營性建設用地建設租賃住房試點”繼續推進，從法律上說，方法有二：

一是修改現行《土地管理法》第四十三條，將“深化利用農村集體經營性建設用地建設租賃住房試點”作為“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”除鄉鎮企業的另一種例外。

二是由通過現行《土地管理法》的最高立法機關特批“深化利用農村集體經營性建設用地建設租賃住房試點”為例外合法措施。

三、 “非房地產企業依法取得使用權的土地作為住宅用地”如何操作

“權屬不變”，意味著原土地所有權人原歸國家的歸國家，原歸集體的歸集體。而“符合規劃條件”，意味著原符合住宅用途的為住宅用地，原不屬住宅用地的仍為非住宅用地。

也就是說，“權屬不變、符合規劃條件下，非房地產企業依法取得使用權的土地作為住宅用地”，并不要求突破任何法律障礙。所需要的，是滿足其他現行法律要求。

在“權屬不變、符合規劃條件下”，符合該政策條件的地塊，有嗎？在長期以來住宅用地價格遠遠高于工業等其他用途土地價格的背景下，擁有住宅用地的非房地產開發企業，有嗎？

答案是，有的。

比如，在改革開放初期，外資企業剛剛進入中國的時候，為招商引資，在向企業出讓工業用地的同時，有些地方也同時出讓了一些意在用于企業員工建設自住性質住房的居住用地。

這樣的地塊上，一般已經建有建筑，有的也可能尚未建完。這些地塊在出讓之初，一般都地處原開發區，這些地方在當年一般都比較偏遠，當年的地價也極其便宜。但是，經過近三十年來的高速發展，原來偏遠荒涼的開發區，大多已經變為繁華鬧市，原為解決外資企業員工居住問題的土地，早已為后續不斷被刷新的高價地塊所包圍，因此這些地塊的潛在價值早已飆升了不知多少倍。

筆者認為，國土資源部此次所指的“權屬不變、符合規劃條件下”的土地，應該指的就是此類已出讓或劃撥的土地，或與此相類似的地塊。

此類土地在取得之時，其用途一般并不是用于商品房開發，因此用地人一般不是房地產開發企業。同時，此類用地一般出讓或劃撥較早，總體呈現出以下幾個特點：一是，持有土地證，土地證的記載與正常出讓的住宅用地土地證基本一致，土地證上所載土地用途也是“居住用地”；二是，土地出讓時間較早，相對于當前，土地價格存在巨大價差；第三，土地出讓合同及附屬批文中，有關于相應房屋擬用于企業員工宿舍、生活園區等特定用途的描述；第四，相對于當前城市規劃，其建設指標偏低甚至嚴重偏低。

從《物權法》上說，此類土地上建成的房屋，其占有、使用、收益、處分的所有權，完全歸作為用地人及建設單位的原企業所有。《物權法》第十七條規定：“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。”因此，在上述土地上所建房屋的《房屋產權證》所載內容若與普通商品房的房產證記載基本一致，這些房屋的出售、出租均應不受限制。

但是根據《行政許可法》，土地證與房產證的出具又都屬于具體行政行為，具有可撤銷性。因此，土地證、房產證并非土地與房產合法與否的最終證明。

出讓合同、建設批文等文件中，對土地用途標有“員工宿舍”、“生活園區”等具有土地用途特定描述性質的記載，是否會成為房產被限制出售或出租的理由？筆者認為，完全有可能，因為：

第一，從法律上說，《土地管理法》規定國家實行土地用途管理，但是土地用途的認定標準是以土地證、房產證中有關土地用途及房產用途的記載為準，還是要以土地出讓合同、建設批文等文件有關土地用途的更為具體的描述為準？這可能會存在認識上的不同甚至爭議。

第二，從經濟角度來說，當年土地出讓之時的地價一般都極低，而劃撥更是無償使用，如果允許這樣的土地及其上所建房屋直接流向市場，勢必會對房價造成巨大沖擊，并且較難得到后續商品房開發商及業主的認同。畢竟，此類住房及其用地的取得，一般并非通過法律及實踐中的“招、拍、掛”程序，甚至當年根本沒有“招、拍、掛”程序。

第三，國土資源部的此次表態，雖預示著非房地產開發企業可以依靠原已合法取得的特定用途居住用地參與住宅房地產市場，但若想順利達成這一目標，則需要修改有關房地產開發企業資質、商品房預售等多方面法律法規。否則，在現行體制之下，原由生產性企業等非房地產開發企業所持有的居住用地，仍然很難直接流向住宅市場。

第四，在取消有關“員工宿舍”等特定用途限制的前提下，非房地產開發企業已合法持有的居住用地及其上所建房屋，其實在現行體制之下，原則上也可以直接向市場出售。主要問題是稅制的差別，即非房地產開發企業出售自有房屋需要繳納的是稅率相對較高的企業所得稅。如果稅制不做調整，可能會根本性影響非房地產開發企業直接參與住宅房地產市場的積極性。

第五，非房地產開發企業所持有的居住用地可能大多土地價款極低甚至沒有，所以此類居住用地上所建住宅的出售收益將極為可觀。本質上說，此處存在一個土地出讓收益的分享問題。在房地產開發企業向國庫交付大額土地出讓金的情況下，非房地產開發企業若可以獨享土地價款的巨大價差，可能存在分配不公甚至國有資產流失的問題。但是，若抽取土地出讓收益過多，又會影響非房地產開發企業參與住宅房地產市場的熱情，導致無法供應更多居住用地及住宅，進而難于達到“房住不炒”的最終目的。因此，需要對可能由此產生的增值收益分配及稅收爭議，從經濟角度予以平衡和分配。

最后，非房地產企業所持有的居住用地，往往因取得時間較早，相應土地出讓合同所規定的規劃建設條件，可能與現行規劃要求存在差距。比如建筑總面積、容積率、建筑密度相對較低，綠化率等則相對較高，不太符合當前節約用地的要求。

同時，若改變原有容積率、建筑總面積等指標，又存在土地差價應按原土地出讓合同規定的超標收費標準執行，還是按現行建設超標收費標準執行的問題。如按原出讓合同規定執行，原合同所設定的超標收費標準一般是按原出讓金總額的一定比例執行，因原出讓金總額相對于當今一般過低，所以相應超標收費標準也就過低。但若按現行標準執行，又與原出讓合同約定不一致。對此，比較穩妥的解決方案可能是就規劃建設指標等重新協商，并就此簽署出讓合同補充協議。

整體看下來，國土資源部此次表態可能預示著，在租賃住房建設用地方面，政府有意有選擇地引入集體建設用地。這確實是對現行法律規定的突破，但土地用途將是不能流轉、受到控制的租賃住房建設，因此突破幅度非常小。至于一些媒體稱政府不再壟斷居住用地供應，可能與政策及法律的實際情況并不一致。