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通過非金融領(lǐng)域?qū)嵤┫村X行為的,仍可構(gòu)成洗錢罪
洗錢罪雖規(guī)定在刑法“破壞金融管理秩序罪”章節(jié)內(nèi),但為掩飾、隱瞞七類上游犯罪的來源和性質(zhì),通過非金融領(lǐng)域?qū)嵤┫村X行為,妨害司法機關(guān)正常活動,危害經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定的,仍可構(gòu)成刑法第一百九十一條規(guī)定的洗錢罪。在上游犯罪行為人自洗錢行為入刑后,可根據(jù)本犯實施的是一行為還是數(shù)行為、是否成立包括的一罪或想象競合、不并罰的牽連犯以及對法益的侵害程度等,按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則確定從一重罪還是數(shù)罪并罰。
基本案情
被告人呂某見在擔(dān)任某縣綜合行政執(zhí)法局直屬三中隊工作人員期間,利用職務(wù)便利,非法收受曹某波財物35500元,為他人謀取利益。為掩飾、隱瞞受賄款的來源和性質(zhì),呂某見與邢某毅串通,將曹某波賄送給其的好處費掩飾成曹某波從企業(yè)代收水樣檢測費,由其交給邢某毅。邢某毅答應(yīng),并依呂某見要求出具虛假收據(jù)。
法院判決
被告人呂某見身為國家工作人員,利用職務(wù)便利,非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額較大;在受賄犯罪后,為掩飾、隱瞞受賄款的來源和性質(zhì),以與他人串通出具虛假收據(jù)的方法實施洗錢行為,其行為已構(gòu)成受賄罪、洗錢罪。被告人犯數(shù)罪,實行數(shù)罪并罰
評析
在該案審理過程中,存在兩種不同觀點。
第一種觀點認為,被告人呂某見的行為不構(gòu)成洗錢罪。因其所實施的洗錢行為未侵害金融管理秩序,僅妨害監(jiān)察機關(guān)正常活動,本質(zhì)是一種妨害司法的行為,應(yīng)以妨害司法的相關(guān)罪名論處。主要理由是:我國刑法將洗錢罪歸屬于分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中,反洗錢法第一條也明確規(guī)定反洗錢的目的,即預(yù)防洗錢活動,維護金融秩序,遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪,認為洗錢罪的客體是我國金融管理秩序具有充分的法律依據(jù)。
第二種觀點認為,被告人呂某見的行為構(gòu)成洗錢罪。但在具體罪名認定和處罰上存在不同意見,第一種意見認為應(yīng)擇一重罪以洗錢罪定罪處罰,第二種意見認為應(yīng)以受賄罪和洗錢罪數(shù)罪并罰。
合議庭經(jīng)審理后采納第二種觀點中的第二種處罰意見。具體理由如下:
一、洗錢罪所保護的法益是復(fù)雜法益。該罪設(shè)立之初主要為維護國家金融管理秩序,逐漸發(fā)展成為深挖徹查七類嚴(yán)重上游犯罪贓款贓物流向的重要司法保障
刑法將洗錢罪規(guī)定在破壞金融管理秩序罪中,是因為本罪設(shè)立之初,主要考慮的是維護國家的金融管理秩序,因洗錢行為主要通過金融機構(gòu)實施,會影響到金融機構(gòu)的聲譽。同時,洗錢罪的對象是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,需要由司法機關(guān)依法追繳、沒收,洗錢罪的客體也包括司法機關(guān)的正常活動。認為只有侵犯金融管理秩序才能成立洗錢罪的觀點,意味著只有當(dāng)行為主體是金融機構(gòu)及其工作人員,或者行為人利用金融機構(gòu)或金融領(lǐng)域相關(guān)活動(手段)時,才能成立洗錢罪,顯然這會使洗錢罪的打擊范圍過于狹窄。隨著金融機構(gòu)反洗錢措施的不斷深入,目前金融業(yè)并不是犯罪分子參與洗錢的唯一行業(yè),而是越來越多地通過一些具有現(xiàn)金流通性的商業(yè)領(lǐng)域洗錢,如通過購買房屋汽車、鉆石珠寶、貴重金屬、古玩字畫藝術(shù)品,或?qū)⒎缸锼没烊肫髽I(yè)經(jīng)營合法收入等。而且犯罪分子逐漸轉(zhuǎn)向律師、會計師等專業(yè)人員尋求幫助,以開辟新的洗錢途徑并且降低犯罪活動的風(fēng)險。由此可見,將洗錢罪侵犯的客體限定于金融管理秩序有失偏頗,其侵犯的同類客體為社會管理秩序,直接客體為司法機關(guān)的正常活動,同時也侵害了社會主義市場經(jīng)濟秩序。
刑法第一百九十一條第一款第(一)項“資金賬戶”并未明確是金融機構(gòu)的資金賬戶,第(三)項“支付結(jié)算方式”未限定為金融機構(gòu)的支付結(jié)算方式,第(四)項“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”主要是為境外追逃追贓提供法律保障,第(五)項規(guī)定的“其他”則主要涉及通過非金融機構(gòu)實施的洗錢行為。在最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《洗錢解釋》)第2條中對“典當(dāng)、租賃、買賣、投資、賭博、買賣彩票、獎券、攜帶運輸或郵寄出入境”等作了“其他”行為的認定,涉及經(jīng)濟社會生活方方面面。對金融管理秩序的破壞在理解上具有抽象性,自刑法修正案(六)施行至今,洗錢罪上游犯罪僅限定在七類犯罪,未擴展到其他犯罪,在經(jīng)濟全球化和資本流動國際化背景下,洗錢活動具有跨國(境)性,我國法律對洗錢罪的特別規(guī)定可理解為,對七類突出的、通常可能有巨大犯罪所得的嚴(yán)重上游犯罪進行全方位打擊、追贓,加強國際合作,維護國家經(jīng)濟社會安全的實際需要,符合總體國家安全觀。反觀相關(guān)國際公約及多數(shù)國外刑事立法,反洗錢領(lǐng)域和義務(wù)主體已延伸至金融領(lǐng)域之外的其他領(lǐng)域和主體。故無論是從立法角度還是從司法實踐來看,對洗錢罪不應(yīng)作未侵害金融秩序就無法適用的限縮解釋。
二、本案中被告人的行為不應(yīng)認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪或偽證罪、妨害作證罪等其他妨害司法型犯罪,應(yīng)認定為洗錢罪
有觀點認為,對七類上游犯罪所得及其收益進行掩飾、隱瞞,未侵犯金融管理秩序的,可以認定為刑法第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪。筆者認為,七類上游犯罪本犯自洗錢行為不宜評價為掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪。掩飾、隱瞞犯罪所得罪在條文表述上雖未限定上游犯罪范圍,但立法機關(guān)在論及該條修改背景時指出:“對明知是任何犯罪所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的,都是犯罪,應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任,只是沒有使用洗錢罪的具體罪名……根據(jù)我國刑法規(guī)定,對于涉及洗錢方面的犯罪都可以追究刑事責(zé)任,只是根據(jù)上游犯罪的不同適用不同的條文、罪名,處罰也有所不同”。[1]可見掩飾、隱瞞犯罪所得罪和洗錢罪區(qū)分的關(guān)鍵在于上游犯罪的不同,上游犯罪范圍具有互補關(guān)系,即使認為法條之間具有重合關(guān)系,也應(yīng)按照法條競合優(yōu)先適用特別法條。刑法修正案(十一)對洗錢罪進行了修改,刪除客觀行為方式中“協(xié)助”和“明知”等規(guī)定,但對掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪的立法和司法解釋未作同樣修改,仍保留“明知”。按照文義解釋,目前掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪的犯罪主體應(yīng)作限于他犯的理解。
本案中被告人的行為不宜評價為偽證罪共犯或妨害作證罪。偽證罪的主體是當(dāng)事人之外的證人、鑒定人等人員,行為發(fā)生在刑事訴訟中。本案被告人作為本案當(dāng)事人,其洗錢行為發(fā)生在監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查之前,未進入刑事訴訟程序。妨害作證罪可發(fā)生在刑事訴訟之前,但要求以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或指使他人作偽證,本案被告人通過懇請、說服方式與他人串通出具虛假證明,證人在調(diào)查時未作偽證,被告人的行為是否構(gòu)成妨害作證罪存在爭議,具體不在此贅述。即便是在構(gòu)成妨害作證罪的情況下,亦應(yīng)按照想象競合從一重罪論處。
本案認定為洗錢罪定性準(zhǔn)確。被告人呂某見在實施上游受賄犯罪行為后,又以與他人串通出具虛假收據(jù),將受賄款轉(zhuǎn)換為某環(huán)保科技公司水樣檢測費的方法,掩飾、隱瞞受賄款的來源和性質(zhì),符合《洗錢解釋》第2條第(3)項“通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報收入等方式,將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為‘合法’財物”的洗錢行為,可以認定為刑法第一百九十一條第一款第(五)項規(guī)定的其他方法。為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)是洗錢行為的特征,屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容,不能同時把這一內(nèi)容作為主觀的超過要素,故洗錢罪不同于刑法理論上的目的犯。洗錢罪的本質(zhì)在于為特定上游犯罪的犯罪所得披上“合法”外衣,消滅犯罪線索和證據(jù),為指控犯罪、追查、收繳犯罪所得設(shè)置障礙,實現(xiàn)犯罪所得的安全循環(huán)使用。犯罪所得合法化是逐漸合法化,改動犯罪所得的現(xiàn)有狀態(tài),使合法根據(jù)提高,并非徹底合法化,被以洗錢罪追訴的均是被破獲、最終洗錢失敗的行為,故洗錢罪屬于行為犯。被告人呂某見與他人串供、虛構(gòu)交易、出具虛假收據(jù),在監(jiān)察機關(guān)對其首次詢問了解情況時按照事先編排好的方式作了虛假陳述,客觀行為符合自洗錢特征,且已經(jīng)全部實施完畢,具有對司法正常活動的妨害性和對經(jīng)濟秩序的擾亂性,被告人的供述、證人證言、收據(jù)形成完整證據(jù)鏈條。洗錢的結(jié)果亦非洗錢罪的構(gòu)成要件要素,二人洗錢行為是否會被司法機關(guān)識破、何時被識破等在所不論。換言之,若證人在監(jiān)察機關(guān)調(diào)查時按照串供內(nèi)容作偽證,則可能使洗錢犯罪暫時瞞天過海或不易被發(fā)現(xiàn),成功洗錢或延長案件破獲時間。綜上,本案中被告人呂某見的自洗錢行為構(gòu)成洗錢罪,且應(yīng)以既遂評價。
三、自洗錢行為入刑后的定罪處罰應(yīng)按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則確定
刑法修正案(十一)將自洗錢行為納入洗錢罪的制裁范圍,為逃避打擊和切斷與上游犯罪的關(guān)聯(lián)性實施的洗錢行為并不純粹是上游犯罪的自然延伸,不僅放大上游犯罪的危害后果,而且對國家經(jīng)濟社會穩(wěn)定等產(chǎn)生額外傷害。該事后行為相對于上游犯罪行為具有刑法評價上的獨立基礎(chǔ)和理由,部分洗錢行為侵害法益的性質(zhì)相較于上游犯罪可能更為嚴(yán)重,具有預(yù)防必要性,故不再認定為事后不可罰的行為被前行為吸收。但自洗錢行為入刑后在定罪處罰問題上,與上游犯罪是從一重罪處罰還是數(shù)罪并罰,需要在實踐中進一步總結(jié)經(jīng)驗,按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則確定。
首先,在分析上游犯罪與其后續(xù)延伸行為的關(guān)系基礎(chǔ)上,需要厘清哪些行為屬于不可罰之事后行為,哪些行為可以單獨入罪。上游犯罪后續(xù)的未改變財產(chǎn)性質(zhì)的行為應(yīng)屬于不可罰之事后行為,行為人如果只是對上游犯罪對象(財物)予以窩藏、轉(zhuǎn)移等,不能納入洗錢的打擊范圍,這是一種事后的消極處分行為,贓款、贓物僅是處于物理性質(zhì)的場所改變或占有改變。當(dāng)行為人超出物理性行為去改變贓款、贓物的性質(zhì),試圖實施上游犯罪以外的掩飾、隱瞞等行為,從而使贓款、贓物合法化,致使犯罪所得及其收益呈現(xiàn)出動態(tài)“漂白”特征,則應(yīng)認定為是獨立于上游犯罪的另一個犯罪行為,符合洗錢犯罪中使非法財產(chǎn)合法化的特征,才能納入洗錢罪的打擊范圍。如行為人在販賣毒品后,將毒資進行物理的轉(zhuǎn)移、窩藏,并不涉及對贓款的變性行為,未使得贓款合法化,不能納入洗錢罪定罪處罰。
其次,在個案中應(yīng)考慮上游犯罪和自洗錢的犯罪對象、手段方式是否存在同一時空性,是否存在某種手段通常用于某種犯罪、某種原因通常導(dǎo)致某種結(jié)果的牽連性,從而確定是擇一重罪還是數(shù)罪并罰。如行為人指使他人從境外將走私犯罪之物走私入境直接交付給他人的方式進行銷售,同時符合走私行為和將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的洗錢行為;再如約定以借為名收受賄賂的同時或前后虛設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系、出具虛假借據(jù),或行為人通過他人資金賬戶、其他支付結(jié)算渠道接收、流轉(zhuǎn)上游犯罪所得,同時具有獲取、使用上游犯罪對象(財物)之主觀故意和掩飾、隱瞞上游犯罪所得的來源和性質(zhì)之主觀故意的情況。在這些情形下,即便認定洗錢罪,也應(yīng)考慮對行為進行整體評價成立包括的一罪、一行為觸犯數(shù)罪名成立想象競合、數(shù)行為成立牽連犯等,從一重罪定罪處罰,而不是數(shù)罪并罰。
最后,罰金刑由原來的比例罰金刑修改為不定額罰金刑。洗錢罪原來規(guī)定比例罰金刑,即“洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金”。實踐中,如果上游犯罪所得及其收益屬于非資金形式的其他資產(chǎn)時,需要估算后再按照比例確定罰金,而相關(guān)資產(chǎn)的估算價格隨著時間變化也會產(chǎn)生變化,不利于罰金的最終確定。此次刑法修正案(十一)將比例罰金修改為不定額罰金,則要求司法機關(guān)根據(jù)案件的實際情況,對比上游犯罪涉案價值以及定罪罰金數(shù)額等自主確定罰金數(shù)額,防止刑罰倒掛,做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。
本案中,被告人呂某見的受賄、洗錢二行為無論是在犯意產(chǎn)生上還是行為手段方某,均不屬于同時成立或存在交叉、重合等類型化的牽連關(guān)系,其受賄行為實施終了后,破壞上游犯罪法益狀態(tài)未再持續(xù),又實施新的行為造成新的法益侵害。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,對其基于數(shù)個犯意實施的數(shù)個犯罪行為予以數(shù)罪并罰。在具體量刑幅度把握上,洗錢罪作為下游犯罪的宣告刑不超過上游受賄罪的宣告刑,防止出現(xiàn)刑罰倒掛。該案在處罰上亦是適當(dāng)?shù)摹?/p>
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