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季衛東:法治中國的路徑

季衛東/上海交通大學凱原法學院院長
2017-11-14 12:48
来源:澎湃新聞
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【編者按】

11月11日,浙江大學主辦了一場“法治與改革國際高端論壇”。論壇上,上海交通大學凱原法學院院長季衛東教授發表了題為“法治中國的路徑”的演講。

季衛東認為,在中國推行法治最關鍵的是要對行政權與司法權的關系進行重新組合,在這個過程中首先要讓老百姓愿意積極地使用法律,也就是說法律動員的體系非常重要。在他看來,推行新型的司法群眾路線,把法律程序的啟動開關交到當事人手里,通過律師來推動法律的實施——只有這樣才能實現法治社會、法治中國的構想。

上海交通大學凱原法學院院長季衛東教授。視覺中國 資料圖

以下是季衛東教授的演講實錄:

很高興有這樣一個機會在“法治與改革國際高端論壇”與大家交流,今天我分享的主題是“法治中國的路徑”。我主要從社會這個角度來考慮在中國建構法治秩序的問題,這也是本次論壇的其中一個主題——如何實現法治社會。當我們考慮這個問題時,在中國的語境中有三個關鍵詞是特別重要的。第一個是“關系社會”,大家都很熟悉,即中國社會非常強調人情,強調人與人之間特殊的關系,因此社會具有網絡結構的特征。那么在這樣的社會中人與人之間投桃報李的互惠行為就具有非常重要的意義。第二個關鍵詞是“多元社會”,這與中國的市場化、現代化是密切相關的,在多元社會中人們的利益、價值訴求都會呈現出多層多樣的特征,同時互相之間又存在著有機聯系。第三個關鍵詞是“風險社會”,隨著現代化程度的提高,社會的風險性也在提高。現代中國風險社會與過去中國傳統社會中的網絡互動所造成的風險,與多元化過程中帶來的風險,與全球化環境中形成的風險重疊交叉在一起,使得它成為中國當前社會的一個非常重要的特征。

在這樣的一個關系社會、多元社會、風險社會中推行法治,我們要采取什么樣的方法呢?我認為,至少兩個因素是必須加以考慮的。一是人們為什么要使用法律,也就是說法律動員的問題,二是法律能不能在社會中產生實際的效力,也就說法律實效的問題。我們今天要實現法治社會的目標,那么中國傳統的治理方式具有什么樣的特點呢?與前面所講的三個關鍵詞相對應,有三個字是非常重要的,這已經有中國的歷史學家指出過,即報、包、保。報是報答的報,強調的是一種互酬性。包是承包的包,通過強調承包責任制的方式來使得多元化社會的治理能夠有效實施。最后一個是保證的保,人與人之間特殊的保證。通過這樣的方式來防范社會的風險,這是中國傳統的治理方式。現在這三字經在今天的法治情況下會有什么樣的變化,這是我們必須面對的問題。下面我對這三個層次的問題進行分析,最后來談在中國推行法治關鍵性的因素。

首先,我們來看關系社會,關系社會最重要的特點是個人與社會結構之間互動,是社會的結構具有網絡化的特點,縱橫交錯的網絡當中存在著人與人之間的相互作用。德國著名的社會學家埃利亞斯(Norbert Elias)專門分析過個人通過相互作用形成網絡,達成人與人之間關系的均衡,最后形成組織和秩序的機制,這個機制對我們理解中國的社會秩序具有非常重要的參考意義。

我們過去想象的中國社會是一個等級社會,是一個官僚國家,官僚自上而下對中國進行控制。這是大家通常所想象的一個狀況,但是實際上不是這樣的。由于中國具有關系社會的特征,存在人與人之間平面的互動,這就使得官僚國家的控制方式發生變化造成扭曲,使得法律規范很難直接對基層人的行為產生效力。因為人與人之間的互動會達成均衡,達成共識,影響人們的關系。那這樣的情況下我們看到中國采取的方式是間接管制,借助社會的自組織機制。

還有一個特點法國哲學家于連(Fran?ois Jullien)專門分析過,中國傳統的哲學中有一個非常重要的概念是“勢”,這個勢是無形的,是氛圍,從西方現代政治學的角度很難理解,但在中國的傳統治理中具有非常重要的意義,如果我們要把它轉化成現代語言,我們只能說像歐洲北部斯堪的納維亞的執法方式,即運動式的執法,就是“勢”的一種典型的表現。考察這種關系社會的特點會發現,最重要的是平面的互動關系會影響到法律的效力和政府的控制。

第二,多元社會。中國在市場化改革之后,社會的多元性越來越強,這是大家都可以想象的。但在這個過程中,多元化會和關系社會的網絡結構發生聯系,網絡互動也會形成類似多元社會的多層多樣性。在關系社會基礎上出現的多元社會,往往表現為分節化、小圈子化、小集團化。關于這個問題德國哲人社會學家齊美爾(Georg Simmel)做過很好的分析,即小集團內部的行為規則和秩序。這樣的狀況在多元的環境下會更加嚴重,這時會造成整合上的困難。用德國當代社會學家托依布納(Gunther Teubner)的話表述,是治理的三重困境(regulatory trilemma),其表現的就是社會和國家相互無視,這種情況在中國也曾經出現過。第二個是在強調法治時強調得過分了就會使社會發生崩潰,即法治壓倒社會。第三個是當過度強調社會的時候,社會反過來壓倒法治,造成法律系統的崩潰。這就是社會治理的三重困境。

那我們可以看到中國的關系社會多元化的過程中非常容易出現這樣治理上的三重困境。它最顯著的特征就表現為網絡結構多元化過程中,結構洞(structual holes)的大量形成。那這個時候會使得秩序的形成非常困難,這時我們需要有一種力量在不同結構洞之間發揮橋梁連接的作用。這個連接的機制是什么呢?在目前的中國社會情況下就是中國共產黨的組織,所以中國共產黨實際上是在把各種結構洞連接起來,在銜接整合方面發揮非常重大的作用。

在這樣的背景下我們可以看到,中國的關系社會和多元社會中的可預測性不是像馬克斯?韋伯想象的那樣基于形式理性,或者基于形式理性的法治。那中國社會的可預測性是怎么獲得的呢?它是一種框架式的可預測性。存在一個穩定的、明確的總體框架,一個堅固的權力結構,如果長期存在的話就會形成一種確定性和可預測性。這種可預測性對于中國的關系社會和多元社會是具有非常重要意義的。但是這樣一種框架式可預測性在細節上會有漏洞,有賴于國家權力來彌補。

第三,風險社會。關系社會的網絡互動可能帶來更多的風險,也可能使風險不斷累積。一般而言,中國社會的風險既有傳統的人際互動關系和網絡混沌所造成的不確定性風險,也有多元化社會所帶來的不確定性、流動性的風險,還有在全球化背景下形成的風險。

那這個時候中國靠什么方式來控制、預防、分散這種風險呢?第一點是責任制,前面我講的中國傳統社會的承包責任制一直是中國防控風險的重要手段,當今中國的行政改革、司法改革始終是在強調責任制的因素。第二點是技術手段,特別是互聯網信息技術、人工智能、大數據,為甄別風險、防控風險提供了非常重要的手段。剛才王敏遠教授做了很好的分析,說明了中國是如何通過技術手段來進行風險防控的。第三點就是決策的參與程序,它可以在一定程度上防止對問題認識片面化,從而預防風險、分散風險和轉移風險。

那在這個網絡社會的風險防控過程中最重要的是什么呢?是溝通,人與人之間的溝通。在關系社會中,人與人之間存在著復雜的互動,這種互動就是一種溝通行為,這也意味著當中國在新的條件下考慮風險防控之際一定要注意人與人的互動和溝通。但是,在互聯網時代,形成了一個完全不同的話語空間或者輿論環境。互聯網的圍觀結構,使得所有的互動都可能被放大,在傳播中產生巨大的漣漪或者連鎖反應。這時風險溝通如果處理不當,就有可能造成風險進一步擴大。針對這種情況,中國應該采取什么對策、可以形成什么樣的機制呢?我們看到十九大政治報告提出來的一個主要對策是堅持黨的領導、人民當家做主以及依法治國的有機統一。

這種“三合一”結構難道就是中國的新治理方式嗎?可能有些朋友會產生這樣的疑問。在這里,我想請大家注意一下法蘭西斯·福山(Francis Fukuyama)關于各國政治秩序比較分析的三元素,他的理論框架我覺得還是比較有意思的。福山指出在世界政治秩序發展的過程中有三個因素是至關重要的:第一、國家權力的有效性,實際上是指國家能力。第二、法治。第三、問責,特別是民主問責。他認為中國的優勢是存在著有效權力,但是缺乏法治和民主問責的傳統。從這個角度來考察當代中國治理的“三合一”結構,三個方面的有機統一恰好使得中國既有的優勢與應該增強的部分以盆栽的形式組合在一起,形成了一個非常有趣又有用的過渡期調節裝置。當改革動力強的時候,我們可以看到法治的因素、民主的因素會進一步提升;但當權力的效率、政府的能力有所削弱時,又會強調黨的領導;反過來。如果權力太集中、太強大以至于被濫用,又會強調法治和民主以及問責。總之,黨的領導、人民當家做主、依法治國這三者之間的有機統一其實構成了非常精巧的調節裝置,是過渡期防控風險的操作器。

前面我們講了在三種社會形態下如何進行治理,以此為背景推行法治確實有一些需要我們認真考慮和解決的特殊問題。我個人的意見是,在中國推行法治最關鍵的是要對行政權與司法權的關系進行重新組合,在這個過程中我們首先要讓老百姓愿意積極使用法律,也就是說法律動員的體系是非常重要的。

如果要促進社會、促使公民個人積極運用法律,有哪些因素是我們必須要考慮的呢?首先第一點是要有充分的誘因,要讓大家愿意使用法律,讓大家通過運用法律能真正實現自己的合法權利,要讓大家在動員法律上嘗到甜頭。第二點是如果各種規范、各種解紛手段都特別豐富多樣,超過了合理限度時,對法律的需求會下降,這是有社會學研究證明的。在一定條件下,過分強調法律規范的多元性和解決糾紛的多元性是會妨礙法治推行的。這樣做盡管可能有利于應對社會的復雜性,但它另一方面會加強法律制度本身的復雜性,使得治理困境頻繁出現。

在這個過程中法律的實際效力主要體現在哪些地方?回答是主要體現在司法權和法院。我記得張文顯教授曾經說過,如果沒有法院的權威,就不可能有法治的權威。在市場化改革過程中,當我們的管理方式從事先的行政審批轉向事中和事后的監管時,法院肯定變得越來越重要,司法救濟勢必變得越來越重要,也這是中央深化改革小組成立以來反復討論和決定司法體制改革問題的一個非常重要的原因。

在中國考慮司法公信力,有四個因素必須納入視野之中。第一司法公正,第二司法權威,第三司法效率,第四司法便民。我們知道在現代國家治理體系中,在西歐現代法治模式中,司法公正主要靠司法獨立擔保。中國的司法公正靠什么保證?我們可以看到,司法責任制變成非常重要的因素。在現代發達國家,司法權威是以法治信仰、法官威信為前提的,但在中國也不具備這樣的條件。在中國要樹立司法權威的話,關鍵在于提高司法者的素質和專業能力。例如歷史上主要是通過科舉制度、官員選優制度來確立和維持官僚階層的權威性。在中國現階段,似乎司法員額制是遴選優秀司法者、樹立司法權威的主要方式。至于司法效率和司法便民,中國已經采取了很多有效的措施,其中一個非常重要的方面就是利用新型的信息技術,實現司法的智能化、便捷化。因此,司法責任制、司法員額制、司法智能化就成為近些年來中國司法改革的最主要的目標。

中國從秦代以來就特別強調官員在法律推行中的重要作用,所謂“法無二解”、“以吏為師”,就是這條思路的經典表述。但是這樣做會造成酷吏橫行的問題,權力容易被濫用,法治的制度成本也不斷攀升。如果我們換一個思路,從當事人的角度來看,就會使得對違法行為的監督無所不在。當事人有非常強烈的動機運用法律手段來維護自己的合法權利,而且他還會承擔由此產生的制度成本。所以無論從哪一個角度來看,推行法治的最基本驅動裝置不應該是官員,而應該是當事人,不應該是自上而下,而應該是自下而上。法治驅動裝置下沉也是與中國傳統的關系社會中存在活潑網絡互動的狀況是相吻合的。

中國過去有一個口號叫做司法的群眾路線,它與專業化、職業化的司法是相對立的。但是我想如果從前面所講的當事人在法治推行和法律實施過程中發揮積極作用的思路出發的話,我們不妨提出另外一個口號,推行新型的司法群眾路線。這種新型的司法群眾路線不是反對專業化,恰恰相反,是以專業化為前提的,只是強調法律的動員裝置、法律程序的啟動開關應該交到當事人手里,讓當事人自愿通過律師來推動法律的實施。在這個意義上也可以說,律師對司法公正可以發揮專業化的監督作用。那這就是我所理解的新型司法群眾路線,我認為只有這樣中國才能實現法治社會、法治中國的構想。這就是我個人的意見,如果有不對的地方請大家批評指正。

(本文系季衛東教授在法治與改革國際高端論壇上的發言,發表時略有刪節,經演講人審定。)

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