《風油精價格上浮7成 多家藥企收到制藥廠漲價函》是《現代快報》記者張瑜在2015年9月6日的一則報道，提及2015年6月1日除麻醉藥品和第一類精神藥品外，國家取消原來政府制定的藥品價格后，部分藥價漲價幅度很大，“常用防蚊蟲的風油精6ml裝由2.9元上漲至5.2元。”許多藥企均以生產成本上升為由，為漲價聲辯。截至2017年2月10日，從天貓、京東等電商平臺上查詢結果看，除康恩貝等個別品牌的6ml裝風油精還維持在3元左右外，但白云山、水仙等多數品牌的3ml裝風油精價格多在3元上下甚至更高，與2015年相關漲價報道契合。

風油精雖小，也不是處方藥，但關系著千萬家。解開其漲價之謎，有助探究藥價放開后一些藥品價格暴漲的原因。

（一）

2017年2月10日，工商總局網站公示了湖北工商局對武漢新興精英醫藥有限公司濫用支配地位案的處罰決定，順帶解開了2015年風油精漲價的謎中謎，案中案。

該處罰決定介紹，按照《中華人民共和國藥典》及衛生部藥品標準規定，“傷濕止痛膏”、“風油精”、“活血止痛膏”等藥品生產中必須按標準添加取得國藥準字號的藥用水楊酸甲酯（別名“冬青油”），不得用其他產品替代。而2015年起，武漢新興精英醫藥有限公司，通過借用其他5家企業的名義，獲得了國內目前僅有的兩家藥用水楊酸甲酯廠家的獨家代理權。通過買斷包銷，該產品的價格從之前的每噸2萬元左右出廠價，被其以最低6萬元/噸，最高價50萬元/噸，賣給下游制藥廠家。

不僅如此，該案處罰決定證據6中還提及，當事人通過其業務員借用其他企業名義在獨占風油精必用原料后，要求風油精廠家實施所謂“風油精漲價行動”。其中，浙江康恩貝制藥股份有限公司拒絕參與漲價，所以其藥用水楊酸甲酯的進價不僅被調高到6萬元/噸，而且還被減少了供應量。由此可見，風油精漲價不僅與該案當事人買斷包銷水楊酸甲酯后大幅提價有關，還與其協助推動的“風油精漲價行動”直接相關。

但是，由于我國反壟斷執法權限分散在商務部、國家發改委和工商總局及其各自地方機構，而負責調查串謀漲價的權限在發改委系統，所以湖北工商并沒能直接查處參與“風油精漲價行動”的風油精廠家，而是根據湖北臺灣事務辦公室轉來的舉報信函，僅就該案當事人涉嫌濫用水楊酸甲酯市場的支配地位，對下游藥廠附加其他不合理條件的行為進行了處罰。其中一項不合理條件就是：該案當事人要求獲得臺資企業湖北舒爾邁康藥業有限公司、荊州德安藥業有限公司（兩家公司合署辦公)使用水楊酸甲酯生產的“活血止痛膏”的獨家經銷權，該要求被拒后，就停止供應水楊酸甲酯，又以同樣條件迫使全國僅有的另一家“活血止痛膏”廠家安徽安科余良卿藥業有限公司把該產品獨家經銷權授予給該案當事人，以牟取加價收益。

但是，相比濫用市場支配地位行為給下游藥企帶來的損害，買斷包銷原料藥本身的違法性并沒能在該案中被認定，執法者既沒能要求違法企業停止繼續買斷包銷，也沒能沒收其直接從買斷包銷中獲得的全部違法所得。這是因為在實現對上游兩家原料藥廠水楊酸甲酯的買斷之前，該案當事人并不具有市場支配地位，所以買斷行為本身不能被定性為其實施的濫用支配地位行為，而是只能按原料藥廠與該案當事人簽署的排他性獨家代理協議查處。

對于這樣的獨家代理協議，工商總局在另行立案后有三種查處的可能性：

一、如果上游兩家原料藥廠之間存在串謀，明知該案當事人通過假借其他企業名義通過買斷包銷全國的水楊酸甲酯，抬高價格牟取暴利，仍予以配合，則可以按橫向限制競爭協議查處；

二、如果缺乏證據足以證明前述合謀，則需考察這兩家原料藥廠是否具有共同市場支配，如果兩者之間缺乏實質性的競爭，則可以按兩者濫用共同市場支配地位實施排他交易來查處；

三、倘若兩家原料藥廠之間存在實質性的競爭，尤其是價格競爭，且沒有劃分市場、客戶，限制產量、產能競爭等其他限制競爭協議存在，則需要適用《反壟斷法》第十四條的兜底條款，由工商總局認定此類通過買斷包銷全面控制原料藥的獨家協議構成壟斷協議，且因嚴重限制競爭、危害消費者利益而無法適用《反壟斷法》第十五條免于禁止，進而全面認定該案及同類其他買斷包銷原料藥的行為都自始無效。

考慮到此前這種足以導致買斷包銷、全面控制一個相關市場的獨家代理行為沒有在《反壟斷法》和其配套規則中被明確禁止，所以為了保護該案當事人善意信賴可以考慮不克以行政罰款。但是，由于此類行為被依據兜底條款認定違法，自始無效，所以該案當事人不僅要即刻終止買斷包銷行為，還要通過整改措施消除對其他民事主體的損失，包括以買斷包銷前的價格為基準將通過肆意漲價而多收的價款返還給以高價購買水楊酸甲酯的下游藥廠企業。而在工商總局通過個案適用兜底條款，公開明確獨家代理協議適用《反壟斷法》的思路和尺度后，就有理由對繼續實施此類買斷包銷行為的企業進行處罰，以儆效尤。如此一來，不僅該案當事人的買斷包銷行為將徹底無利可圖，其他未被發現的同類買斷包銷行為亦會因為下游受損企業的舉報而被查處，從而加快恢復相關市場有效競爭，最終杜絕通過買斷包銷操縱市場的行為，尤其是操縱原料藥市場的行為。

而具體到如何查處買斷包銷助推下游價格操縱的問題，實際上，2015年重慶市工商局在查處重慶青陽藥業濫用其在別嘌醇片原料藥市場支配地位時，也曾發現別嘌醇片存在異常的漲價行為，并通過與重慶市物價局合作最終協助國家發改委反壟斷執法局僅用3個月就迅速查結了全國別嘌醇片廠家的價格操縱案。由此可見，雖然發改委與工商在反壟斷執法中會存在一定競爭關系，但涉及到民生案件，兩執法系統之間的合作仍是可能的。因此，或許在不久的將來，參與“風油精漲價行動”的企業也同樣會被國家發改委依法查處。

（二）

風油精雖小，但管中窺豹，不排除還有不少藥品價格上漲的背后都與原料藥或被買斷包銷、或依靠獨占地位肆意抬價，成藥廠合謀漲價、限制經銷商最低轉售價格有關。

2016年3月2日搜狐網在《【“兩會”藥事】供給側改革遏制重要原料藥市場壟斷》中提及：個別醫藥貿易公司通過把原料只供給銷量大的制劑廠，來大幅提高成品價格；甚至還直接到國外洽談，以高價買斷進口原料藥在中國市場的獨家代理權，再加價賣給國內藥廠，損害產業和消費者的利益。

2016年3月7日，全國人大代表、石家莊神威藥業集團有限公司總裁李振江在新華社《人大代表呼吁打擊醫藥行業原輔料壟斷》一文中介紹：有經銷商通過一次性給予高于市場價的包銷款，獲得某類原料藥部分廠家的包銷合同，再對其他有批號但沒生產同類原料藥的廠家支付補償款，讓其不再生產，然后在下游找一家或者幾家生產能力強的制劑廠生產并控制產品銷售，其他制劑廠要么被斷供，要么只能以畸高價格購買原料藥，以確保履行與醫療機構的供貨協議，避免因違約而影響合作關系，或失去將來參與藥品集中招標采購的資格。

一年前的這些報道表明，通過買斷包銷來抬高藥價是業內熟知的，也是兩會代表都十分關心的問題。但是，在《反壟斷法》2008年8月1日生效以來，國家發改委除了在2011年11月查處了山東兩家關聯藥企買斷包銷復方利血平原料藥、串謀抬高藥價、操縱投標外，一直到2015年12月重慶工商查處重慶慶陽案，中間間隔近3年都沒有查處過醫藥行業這類常見多發的反壟斷案件。而過去一年多，工商和發改委系統各自查結的3起醫藥企業違反《反壟斷法》的限制競爭行為，無一例外都起始于這3年間。

由此可見，近幾年來藥價市場化改革、環境治理力度加大已被一些藥企、包銷商當成違反《反壟斷法》，借機肆意抬高價格的掩護。但考慮到國家發改委和工商總局反壟斷執法人員合計不到30人的現實，除了對國內藥企違法行為重視程度不足外，更重要的還是在于地方物價、地方工商是否樂于積極普法，善于主動發現案源線索，以及敢于及時回應舉報、積極辦案，尤其是對本省企業“開刀”。

回顧過去《反壟斷法》生效8年多，能敢于適用《反壟斷法》對本省藥企開罰單的只有重慶市、江蘇省和湖北省的反壟斷執法機構。而北京、西藏、福建、黑龍江、山西、廣西、河北至今都還從沒有公開適用《反壟斷法》辦過1個案件。相比之下，上海物價局公布了8個案件的反壟斷執法處罰決定，內蒙古自治區工商局也公布了7個案件的處理決定，而且還有新的案件在快馬加鞭地調查。可見是否能依法履職，積極落實《反壟斷法》，保障與民生休戚相關的市場競爭，關鍵還是在于地方政府是否能夠摒棄地方保護主義觀念，真正重視《反壟斷法》，充分重視保護市場競爭和民生，而不在于東部沿海地區相對中西部經濟發達，企業法治意識、維權意識相對更強。湖北省工商局歷時近1年，通過到多省廣泛調查、細致取證后查處的前述案件則表明：一省一地的違法行為危害的絕非一省一地，而克服理論和實踐的難題堅持把案件查得水落石出，受益的也并非舉報人一家。

（三）

藥價高，是許多國家都面臨的問題。與一些創新類藥品因為前期研發成本高，療效好，但適用病患人群相對少所導致的價格高不同，長期困擾我國病患的藥價高難題與以藥養醫的體制密切相關，與醫藥經銷環節多、商業賄賂案件多發有關。但從原料藥、成藥、再到分銷的各環節限制競爭行為也是藥價高的推手，同樣會嚴重影響我國藥價市場化改革、醫療體制改革的實效，在人口老齡化加劇、普遍二孩政策起步、經濟下行的復雜背景下，進一步侵蝕有限的醫保資金。而規范市場秩序、營造公平競爭環境，確保藥品實際交易價格主要由市場競爭形成已成為2016年《國務院辦公廳關于促進醫藥產業健康發展的指導意見》的重要組成部分，更是激勵藥企創新的前提，但關鍵還是在落實。

2017年1月12日，國務院《關于印發“十三五”市場監管規劃的通知》也強調了市場統一性和執法統一性的要求，但并沒能為反壟斷執法機構的整合列出明確的時間表。在機構整合之前，三大反壟斷執法機構應當正式建立起開誠布公、切實有效的合作機制，保障《反壟斷法》能夠透明、規范地全面落實，尤其是在醫藥等關系民生的行業：各級工商系統掌握的價格違法行為的案源線索，就有必要移交給發改委系統；發改委系統掌握了哪些原料藥生產已被獨占，或被少數企業寡占，容易誘發濫用支配地位行為或市場分割行為，也應當把資料分享給工商系統；同樣商務部8年多來審查了不少醫藥企業的并購案，也適宜把由此收集到的相關行業信息、相關市場界定與市場競爭格局等信息及時共享給國家發改委和工商總局。如果三部委真能緊緊擰成一股繩，力往一處使，那么，反壟斷案件不僅能更加及時查處，還會威懾和預防違法行為，避免讓地方執法部門、涉案企業和外國同行看“天鵝、大蝦和梭魚”式的笑話，避免繼續讓更多類似風油精漲價這樣的案中案、謎中謎損害廣大中國消費者利益。

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