過去幾年間，中國資本市場上，舉牌事件風(fēng)起云涌。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2014年初至2016年11月底，A股共127家上市公司被舉牌256次。其中2014年僅3次，2015年156次，2016年97次。從萬科、康達(dá)爾、*ST新梅，到眼下的成都路橋，這些被認(rèn)定的“野蠻人”一次次不守規(guī)矩，隨意拿著資本的大棒獲得股東的身份，想謀求大股東的地位，進(jìn)而組建自己的董事會。

這樣的舉牌，目前出現(xiàn)了幾個(gè)問題。第一個(gè)擺在監(jiān)管層面前：當(dāng)舉牌者收購公司股票出現(xiàn)信息披露不及時(shí)等違規(guī)情形時(shí)，應(yīng)該受到怎樣的處罰？第二，原有大股東的阻擊是否合法？這里包括原有大股東的阻擊以及原有董事會的阻擊。

目前大家熟知的是寶萬之爭，即從2015年7月份開始，寶能系不斷從二級市場增資萬科股票，最后增持萬科A股至20.008%，成為其第一大股東。隨后寶能系與萬科的管理層及其他股東之間的明槍暗斗持續(xù)了一年多，最后證監(jiān)會認(rèn)定，寶能系的資金來源存在瑕疵，而讓寶能系偃旗息鼓。

這幾天，另一話題又再激起千層浪，即2016年7月，萬科工會起訴寶能，稱其增持萬科A股過程中存在信息披露問題，請求法院判令寶能方面的5名被告人(包括鉅盛華、前海人壽和南方資本、西部利得、泰信基金三家機(jī)構(gòu))增持萬科屬無效民事行為。該案由于寶能系提出管轄異議，被深圳中院駁回。這個(gè)裁決書出來后，被不明法理的個(gè)別媒體人傳播，造成很多人認(rèn)為是法院要求解禁期到期“強(qiáng)制賣出股票”的判決，寶能系敗訴了。實(shí)則不然，實(shí)體權(quán)利還未進(jìn)行審理。筆者認(rèn)為，最大的判決很可能還是寶能系勝訴。

這兩天的另一場股市“龍虎斗”是成都路橋的大股東李勤和原董事會的斗爭。2015年8月，四川一家民營房地產(chǎn)公司中迪禾邦的董事長李勤開始以個(gè)人身份，在二級市場上連續(xù)買入成都路橋股票，至目前，經(jīng)增持后已持股占成都路橋總股本比例達(dá)20.06%，成為成都路橋第一大股東。但是，原董事會不斷阻擊李勤行使股東權(quán)利，包括修改《公司章程》、上市公司特殊執(zhí)照下沉至子公司、上市公司擔(dān)保（擔(dān)保數(shù)額達(dá)60億元，成都路橋總資產(chǎn)才56.4億元）等一系列行為。目前，李勤已經(jīng)訴至法院，法院裁定，董事會“剝奪”李勤股東權(quán)利的股東會決議暫緩生效，待法院判決后才能決定是否有效。需要說明的是，李勤收購的所有資金是自有資金。

“野蠻人”私自收購上市公司股票，違反了哪些法律規(guī)定？

我國《證券法》第八十六條第一款規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。”第二款規(guī)定：“投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后二日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票?！?/p>

《上市公司收購管理辦法》第十三條第一款規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報(bào)告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票?！?/p>

如果“野蠻人”違反了上述規(guī)定，秘密舉牌，超過了上述規(guī)定未進(jìn)行信息披露，監(jiān)管部門該如何處理？《證券法》第二百一十三條規(guī)定：“收購人未按照本法規(guī)定履行上市公司收購的公告、發(fā)出收購要約、報(bào)送上市公司收購報(bào)告書等義務(wù)或者擅自變更收購要約的，責(zé)令改正，給予警告，并處以十萬元以上三十萬元以下的罰款；在改正前，收購人對其收購或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同收購的股份不得行使表決權(quán)。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?！钡诙僖皇臈l規(guī)定：“收購人或者收購人的控股股東，利用上市公司收購，損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益的，責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，并處以十萬元以上六十萬元以下的罰款。給被收購公司及其股東造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?！?/p>

也就是說，對“野蠻人”的舉牌，監(jiān)管部門具有處罰權(quán)。但，是不是能剝奪“野蠻人”的股東權(quán)利或者限制其行使股東權(quán)利呢？這就是目前被收購公司董事會所采取的辦法：限制“野蠻人”的股東權(quán)利，并利用其在董事會中的權(quán)利，采取相應(yīng)辦法做出阻止“野蠻人”的其他行為，例如成都路橋公司的特殊資質(zhì)下沉到子公司的行為。

“野蠻人”收購上市公司，最終目的是改組董事會，爭取其自己的股東權(quán)益。但《上市公司收購管理辦法》第七十五條規(guī)定：“上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人，未按照本辦法的規(guī)定履行報(bào)告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，相關(guān)信息披露義務(wù)人不得對其持有或者實(shí)際支配的股份行使表決權(quán)。”第七十六條規(guī)定：“上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人在報(bào)告、公告等文件中有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，收購人對其持有或者實(shí)際支配的股份不得行使表決權(quán)?！?/p>

因之，對“野蠻人”之木已成舟，收購行為已完成，已達(dá)到其作為大股東的持股數(shù)額，監(jiān)管部門所能采取的監(jiān)管手段就是上述法律規(guī)定。因此，“野蠻人”收購后，監(jiān)管部門應(yīng)“責(zé)令改正”，并“采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施”。具體“責(zé)令改正”的行為是，按照“本辦法的規(guī)定履行報(bào)告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)”。從法律行為上來說，“野蠻人”只要在收購后，及時(shí)按照“本辦法的規(guī)定履行報(bào)告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)”，任何人無權(quán)利限制“野蠻人”的股東權(quán)利。

《公司法》第一百零二條第二款規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)?！睋?jù)此，“野蠻人”提出“臨時(shí)議案”而董事會不予理睬，進(jìn)而阻卻其表決的權(quán)利，應(yīng)屬不妥。

對董事會的阻卻行為，“野蠻人”應(yīng)如何采取法律措施？《公司法》第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！钡谝话偎氖艞l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

據(jù)上述兩條之規(guī)定，對董事會的上述行為，是否能夠按照《公司法》第一百四十八條之規(guī)定（“違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”）作出處理，應(yīng)結(jié)合審判機(jī)關(guān)的法律判決。但對董事會的阻卻行為，“野蠻人”卻可及時(shí)提出法律訴訟，以上述法律理由來加以限制，最后由審判機(jī)關(guān)進(jìn)行法律上的最后解答。

我們說，上市公司是維護(hù)廣大股東的利益，其針對“野蠻人”或原有大股東的一系列行為，可能都不是從廣大中小股東的利益出發(fā)的。但可能“野蠻人”認(rèn)為，正是由于原有大股東或者董事會的行為不利于中小股東的利益，他們才拿起“資本大棒”進(jìn)行收購。而原有大股東或者董事會也往往會提及，正是為了維護(hù)中小股東的利益，他們才會阻卻“野蠻人”的行為。

筆者認(rèn)為，資本市場中永遠(yuǎn)是公共利益最大，“野蠻人”的行為只要不違反國家刑事法律，或者《合同法》、《公司法》中有關(guān)無效法律行為之規(guī)定，其收購行為就不應(yīng)認(rèn)定為無效。若其收購行為違反了程序規(guī)定，當(dāng)由監(jiān)管部門予以處罰，那是監(jiān)管部門的責(zé)任，但一味強(qiáng)調(diào)為了維護(hù)廣大中小股東的利益而不讓“事實(shí)”上的大股東行使其應(yīng)有的股東權(quán)利，就已經(jīng)侵犯了大股東的利益。

再者，如果“野蠻人”上述收購?fù)瓿珊?，履行所有披露義務(wù)，并要求上市公司董事會向有關(guān)部門披露并公開上述收購行為，董事會是否應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定履行義務(wù)呢？

很多人會講，“野蠻人”沒有遵循程序的正義。誠然，程序正義很重要，但是更需要實(shí)體的正義予以保證，否則程序的正義更是空話。