故事線回到2015年7月10日。吳謝宇在福建家中將母親謝天琴殺害。逃亡3年多，他隱姓埋名更換身份，開啟了另一段難以言說的人生，又鬼使神差地在重慶機場被抓獲。2021年8月26日，福州中院公開開庭審理吳謝宇弒母案，吳謝宇被判處死刑。在上訴期內，吳謝宇已申請二審，并寫出獄中來信，表達了對弒母的悔恨和對生的渴望。原定于2021年12月17日舉行的福建高院的二審庭前會議，因疫情原因未能如期舉行。二審辯護律師徐昕表示將申請對吳謝宇進行精神病鑒定。這個故事未完待續。

吳謝宇一審的死刑結果，讓很多人拍手稱快。按照我國的死刑程序，死刑由中級人民法院一審，高級人民法院二審，還必須報最高人民法院進行死刑核準。因此，吳謝宇這個名字，還會在很長一段時間內，出現在我們的新聞報道中。觀其信中對生的渴望，他會用盡法律的所有救濟途徑。

先來說說死刑。死刑是最殘酷的刑罰。我國古代主張重刑主義，特別是重死刑，導致死刑雖在個別朝代有所減少，但通觀漫長的千年，死刑使用泛濫。與此同時，統治者也強調“人命關天”，不能錯殺濫殺。周朝就出現了“與其殺不辜，寧失不經”的思想。

死刑復核最早出現在三國時期的死刑奏報制度上，北魏太武帝時規定: “當死者，部案奏聞。以死不可復生，懼監官不能平，獄成皆呈，帝親臨問，無異辭怨言乃絕之。”也就是說，朝廷殺個人，皇帝還要親自臨問，這是中國法制史上第一次確立死刑復核程序。自此以后，歷代皇帝都把死刑案件的最終決定權牢牢控制在手。不過皇帝的重視也不是什么好事，正是因為皇帝控制著死刑大權，君言即法，所以皇帝法外施殺的現象才會屢見不鮮。

到隋唐時期，死刑案件除了需要進行復核外，在行刑前還要再次或者多次奏報皇帝批準，即實行死刑復奏制度。唐代對奏報作了更加詳細而嚴格的規定：凡各地的死刑判決做出后，必須三次奏報皇帝批準，待批準的詔令下達三日后方可執行。宋、元、明、清時期在繼承唐代死刑奏報制度的基礎之上，又對其有所創新，比較突出的是明朝制定了會官審錄制度，清朝出現了朝審、秋審制度。

這些制度在我國的傳奇故事里都有體現，比如昆曲《十五貫》中就出現了秋后問斬的情節，監斬官發現罪案疑點后，要求重審。堅持法條主義的都御史周忱以“三推六審”已經結束的程序正義為根據反對重審，而監斬官況鐘以“人命關天”的實用主義進行反復說服，最后此案得以沉冤昭雪。

當然，死刑不止存在于歷史典籍和故事里。當前我國仍然保留著死刑，但嚴格控制和慎重適用。為貫徹這一政策，我國在實體法和程序法兩個層面進行雙軌制布局: 在實體法層面，《刑法修正案( 八) 》和《刑法修正案( 九) 》相繼削減死刑罪名，將原有的 68 種死刑罪名減少至 46 種，規定死刑只適用于極少數罪行極其嚴重、社會危害極大、罪證確實充分、依法應當判處死刑的犯罪分子。最近大家印象深刻的死刑案件除了吳謝宇案，還有大連劉東為發泄情緒駕車撞死撞傷多人的死刑案件、南昌殺妻拋尸案，以及向慧殺害閨蜜法官的死刑案件，這些案件都符合罪行極其嚴重、社會危害性極大的特征。

在死刑適用的程序法層面，最高人民法院2006年12月發布了《關于統一行使死刑案件核準權有關問題的決定》，明確廢止高院和解放軍軍事法院核準部分死刑案件的權力。死刑核準權自2007年1月1日起收歸最高人民法院，從而保證了死刑案件質量，也實現了死刑的司法控制。在此之前，最高人民法院并沒有全部統攬死刑復核權，上世紀80年代死刑核準權下放至各省高院，這是在特定歷史條件下由最高司法機關作出的授權決定，它對從重從嚴打擊犯罪從而穩定社會治安形勢發揮了重大的作用。但正如同潘恩所說：迫切的需要使得很多事情帶有權宜性質，但權宜之計就是權宜之計，長期使用就會帶來苦難。權宜之計和正當行為是兩件事。

死刑核準權下放的明顯的弊端之一，就是死刑核準權下放由高級人民法院行使后，死刑案件的二審法院和死刑核準法院同為高級人民法院。實踐中，高級人民法院只進行二審，然后就在刑事裁判文書上加上一句諸如本裁定或判決已核準的字樣，不會再單獨進行死刑復核程序。這樣，在二審法院判決某人死刑的同時也就核準了死刑，死刑復核程序在此毫無意義。

因此，2007年1月1日，各地高院的死刑核準權宣布終結。最高人民法院的刑庭迎來了招兵買馬擴充隊伍的一年。當時我在中國政法大學任教，還幻想著能不能被選調到刑庭做個死刑核準法官，可惜此愿未遂。現在他們的刑庭大樓就坐落在北京東城區北花市大街上，普通的鋼筋水泥建筑，外表看起來毫無肅殺之氣。它的斜對角是古色古香的吳東魁藝術館，兩層紅樓陳列、懸掛著各種水墨丹青。

附近的居民總懷疑這是一種布局，畢竟核準死刑的地方終歸殺氣騰騰，似乎需要點書香鎮一鎮。但其實他們并不了解，自從死刑核準權收歸最高院之后，各地的死刑數量減少了三分之一，甚至有的地方減少了一半。從這個意義上，這棟樓里面的人和他們的工作讓死刑的人變少了，不由讓人心生敬意。

不出意外，吳謝宇的案件假如二審維持原判的話，他最后會來到這里。最高院刑庭的法官們將在這里翻開案卷，念出他的名字。法律當然會給每一個可能的死刑犯最后的辯解機會。

不過，在2006年的冬天，12月28日，陜西人邱興華失去了這個機會。2006年7月14日，邱興華一夜之間殺死 10 人并在逃跑之中又砍殺 1 人，制造了震驚全國的邱興華殺人案。抓捕歸案后，邱興華一審被判處死刑。據說他對法庭認定的他的殺人原因有異議，提起了上訴。邱興華的妻子及二審辯護人向法院提交了為邱興華作司法精神病鑒定的申請以及家族成員有精神病史的證據材料。然而,檢察官認為邱興華精神正常, 沒有必要為其做精神病鑒定; 即便在法學專家、精神病學專家公開呼吁為邱興華作精神病鑒定的情況下, 二審法院最終也沒有委托鑒定機構為邱興華作精神病鑒定。二審庭審結束后，曾有媒體對邱興華進行了采訪，他矢口否認自己有精神病，而只是說自己以前經常有頭疼等癥狀。

這起案件最后讓人們多少有些意外的是，在2006年12月28日上午，陜西省高級人民法院刑事審判庭的庭審只持續了30多分鐘的時間，就很快地維持了一審判決，并且對死刑判決予以核準。法院宣判后，邱興華當即被驗明正身，押赴刑場，執行槍決。

注意，這一天是在最高院收回死刑核準權生效前四天，給人的感覺，似乎是陜西高院有意防止該案進入即將由最高法院主導的死刑復核程序。也就是說，如果陜西高院同意為邱興華作精神病鑒定，必然本案要拖延到2007年之后，那么這個案件必然要進入最高法院的死刑復核程序。如果鑒定結果顯示邱興華患有精神病，案發當時無刑事責任能力，法院將經受空前的考驗；如果鑒定結果對邱興華不利，當然死刑判決沒有爭議。這將會是最高法院死刑核準第一案，所有的目光都在注視著這一新中國少見的惡性殺人案，關于案件中挖心掏肺炒肝之類的細節不需要多說了，確實是匪夷所思。

然而，陜西高院，以神奇的速度，完成了他們歷史上最后一起死刑核準案件。邱興華有沒有遺憾呢？我們不知道。我們只知道他在臨刑之前還在奮筆疾書自己的傳記。他的律師是有遺憾的，律師認為，自己的當事人并沒有被充分的保護，精神病鑒定的申請被無視，死刑復核程序也被虛置。

在吳謝宇案中，我們看到同樣的現象，因其弒母行為的悖德殘忍，律師也為他提出了精神病鑒定的申請。我國《刑事訴訟法》將司法鑒定的啟動權賦予辦案機關獨有，當事人僅有對辦案機關提供的鑒定意見享有補充鑒定和重新鑒定的救濟權。所以，吳謝宇及其律師是無法自行啟動精神病鑒定的。

這個問題眾所周知的敏感，由于精神病與刑事責任直接關聯，鑒定實務界一般采取“無病推定”的原則。無病推定，意味著不是任何人比如你我，都有機會啟動這一鑒定程序的，除非犯罪嫌疑人、被告人存在外在明顯的“失常”癥狀。這是法律對法醫精神病鑒定啟動限制的條件。從吳謝宇的外在表現看，很難說他有足夠的失常癥狀，怎么看也是又冷靜又聰明又學霸又多面人格。當然，也要警惕另一種陷阱，因為存在輿論壓力或者承受指責的現實性應當啟動而不啟動，當面臨有理由的申請或者有外在“失常”跡象顯示時，不啟動法醫精神病鑒定應當有足夠的理由和依據，比如吳謝宇能夠拿出家族精神病史，這就很難讓人拒絕了。

據說吳謝宇在獄中給刑事辯護律師徐昕寫了一封信，情真意切。徐昕說：“我再三考慮后，認為該案不僅涉及生死、精神病司法鑒定等問題，也有助于思考人性，反思教育和社會問題，以減少類似悲劇的發生。”吳謝宇真是很聰明，他要是寫信委托法治之光羅翔律師，一定會被拒絕。倒不是因為羅老師不肯為壞人辯護，羅老師畢竟是搞刑法實體法的。只有我們訴訟法的同行，才會執著的認為，刑事辯護的意義，不在于為誰辯護，而在于辯護本身。刑事辯護的意義，是讓每一件刑事案件都得到依法的辯護，每一件刑事案件都有合法的程序，依法予以處罰。程序用盡，對于當事人而言，也是一種公正的表現，哪怕是他要去地獄，也應該按照程序送過去。

美國著名律師艾倫·德肖微茨，他代理的案件有一半是所謂的壞人，有一半是免費法律援助。他說：“我挑選受理的案子，不考慮被告是否真有罪的問題，不看我本人對他個人印象好壞，也不考慮案子勝訴把握大。”由于他為不受歡迎的當事人進行辯護，引起了不少的爭議。德肖維茨說：“我們選擇為某個人辯護，并不代表我們同情這些殺人犯、強奸犯、搶劫犯。如果說一個殺人犯應當處死，那么就必須經過合法公正的程序剝奪其生命。非經合法程序而剝奪了一個該死的殺人犯的生命絕對是不公正的，同時也是非常危險的，因為這將會導致司法的濫權和不可估量的無辜被告人受害。”他還說：“即使我了解到有一天我為之辯護的委托人可能會再次出去殺人，我也不打算對幫助這些殺人犯開脫罪責表示歉意，或感到內疚。我知道我會為受害者感到難過，但我希望我不會為自己的所作所為后悔，就像一個醫生治好一個病人，這個人后來殺了一個無辜的人是一個道理。”話雖如此，我覺得他的法律援助可能也是為了減輕內心的負罪感，雖然這負罪感源自職業本身的要求。我們支持那些不挑當事人的律師，這是正當的；我們也支持那些因為良心不安而拒絕當事人的律師。相比之下，接受帶來爭議，而拒絕只能獲得內心的安慰。

吳謝宇案也許會像邱興華案一樣，成為法學院課堂上的一個案例。我們今天在這里討論死刑、精神病鑒定以及律師辯護的意義，大概就是為了抵抗這種時間消減的力量。如果我們僅僅是看見事件本身，同情死者唾棄兇手，然后劇終，那我們的世界還會更好嗎？

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作者陳碧，系澎湃特約撰稿人。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。