一類行為，兩種后果

2016年“雙11”電商促銷活動前，就在一些商家為迎接稍后的促銷競爭，而思量是否預先悄然提價時，中國裁判文書網于2016年10月19日發布了廣州知識產權法院同年8月30日認定珠海格力子公司限制最低轉售價格不違反《反壟斷法》的一審判決。該判決引起了電商界和家電行業的高度關注。因為，就在2016年8月16日，海爾重慶子公司剛剛因違反《反壟斷法》限制上海經銷商最低轉售價格，接受上海物價局反壟斷執法局開出的1234萬元罰單，積極主動進行整改，修訂合同條款，廢止違反《中華人民共和國反壟斷法》的經銷商管理規定，還進行了內部合規培訓與考核，積極清退“罰款”。

為什么同樣的行為，在發改委反壟斷執法機構看來就是違反《反壟斷法》的，而在法院看來就是合法的？為什么海爾會選擇向上海反壟斷執法者伏法認罰、積極整改，而格力則有底氣在廣州法院對質公堂，并最終勝訴呢？在即將到來的電商促銷季，家電廠家又是否可以繼續通過電商平臺協助監督經銷商網上報價，間接控制產品零售價格，為經銷商間讓利于消費者的價格戰劃定“底線”呢？

《反壟斷法》對限制最低轉售價格的規范

根據《反壟斷法》第十四條第一項和第二項，立法者明確禁止經營者與交易相對人達成的壟斷協議就包括“固定向第三人轉售商品的價格”和“限定向第三人轉售商品的最低價格”。如果經營者實施了限制最低轉售協議，就必須自己證明其行為符合該法第十五條的條件，才能被豁免禁止，不予處罰。而該法第十五條不僅要求經營者自證其行為有利于創新和效率提升，還要能夠證明此舉“不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”而后一個條件是絕大多數限制經銷商轉售價格的廠家無法證明的。因為限制經銷商轉售價格實質上是：限制經銷商之間開展價格競爭，在維持經銷商收益時，就必然會讓相關消費者支付更多對價，且通常無法保證一定能讓支付這些對價的每一位消費者都得到更多更好的服務。

經銷商之間自發組織限制最低零售價格，與那些以廠家名義發起，并由后者監督實施的限制經銷商最低轉售價格在本質上是一樣的。只不過，由于經銷商間存在橫向的競爭關系，所以他們實施的限制價格競爭行為會被學術界稱之為橫向壟斷協議。廠家不直接參與銷售，沒有直營店時，與經銷商之間不存在競爭關系，所以會被學術界冠以所謂“縱向關系”。相比限制最高轉售價格、設定推薦零售價格，廠家限制經銷商轉售價格會把其產品在零售市場上的絕大部分競爭風險轉由經銷商來直接承擔，并通過嚴格的銷售業績考核、壓庫來刺激經銷商在廠家劃定的價格上推廣產品，實現廠家批發價的穩定和利潤最大化。當這樣的行為在某一行業普遍存在時，除了會提高相關產品零售價格的總體水平，還會導致市場價格信號傳導失靈，誘發廠家盲目擴大產能，造成廠家庫存嚴重擠壓、經銷商破產，為兩者提供信貸的金融機構壞賬風險激增。

另外，由于國內電商的飛速發展，在通過經銷商布局線下的同時，廠家往往還會在各大電商平臺上開設直營店，直接進行銷售。此時，廠家與大小經銷商在批發甚至零售環節，都存在競爭關系。在這種情況下，格力子公司限制最低轉售價格的行為，本質上是限制其經銷商與格力自主銷售渠道開展價格競爭的行為，因此也應當被視為《反壟斷法》第十三條第一款第一項所禁止的橫向價格壟斷行為。而這類行為在全世界任何有競爭法的國家都無一例外會被禁止。

反壟斷執法的收效

然而，由于種種原因，雖然《反壟斷法》2007年8月30日就已公布，2008年8月1日就已生效，但是發改委反壟斷執法機構直到2013年才以茅臺、五糧液限制最低轉售價格案為開端，啟動對最低限制轉售價格行為的調查。在過去三年里，因存在最低限制轉售行為而被發改委系統查處的行業包括奶粉、鏡片、汽車、輪胎、家電等。由于廠家限制最低轉售價格往往是為了避免經銷商價格競爭造成零售價低于批發價的“批零倒掛”最終威脅到出廠批發價，影響廠家利潤、尤其是地方政府對地方國企的業績考核，因此這些被發改委系統處罰的廠家在放棄實施這類違法行為后，都不得不面臨零售價、批發價根據供需實際情況而雙雙回落的現實，亦不乏順勢主動承諾降價，來爭取減免罰款的例子。

雖然，發改委上述反壟斷執法工作一直存在選擇性執法、行政處罰過低、沒有沒收違法所得等爭議。但是，客觀地看，這些執法行動不僅使消費者可以得到實惠，獲得向廠家及經銷商實施違法行為的索賠機會，更可以使經銷商能夠一方面通過大幅度降價促銷，緩解庫存壓力，另一方面借助價格競爭促使效率低下的經銷商退出市場。這樣一來，零售價格才能發揮市場指揮棒的作用，不僅讓經銷商能夠理性地進入與退出市場，還可以讓廠家注意及時合理調節產能，減少或放棄向經銷商壓庫的做法。

然而，司法系統在規范廠家限制經銷商最低轉售價格行為上至今仍與行政執法存在分歧。

2011年12月5日，南京中級人民法院在審理魏忠訴南京喜郎兒限制轉售價格案時，就曾以原告無法舉證被告行為的限制競爭目的和效果而判原告敗訴。盡管，無論《反壟斷法》第十三條，還是第十四條都沒有要求，在信息不對稱的情況下，由執法機構、作為原告或者舉報人的消費者與經銷商，來舉證涉嫌違反該法的行為存在限制競爭目的和效果。

兩個月后，2012年1月30日通過的《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定第七條規定：

“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。”

而2011年4月26日公布的該司法解釋草案第八條第一款則規定：“壟斷協議行為的受害人應對被訴壟斷協議具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。被訴壟斷協議屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項和第十四條第（一）項、第（二）項規定的情形的，受害人無需對該協議具有排除、限制競爭的效果舉證證明，但被訴壟斷行為人有相反證據足以推翻的除外。”

兩相對比，不難發現：雖然這份司法解釋的草案和最終的版本，都為《反壟斷法》第十三條、第十四條“新增”了對壟斷協議需要具有排除、限制競爭“效果”的要求；但是，僅僅時隔半年多，最高院在司法解釋中刪除了——相對而言——有利于減輕受害人舉證責任的表述，公開回避了到底由誰來舉證“限制最低轉售價格行為”具有排除、限制競爭“效果”的問題，以及原告往往難以對此進行舉證的現實。

銳邦涌和訴美國強生案

就在上述司法解釋正式通過后第4天，2012年2月3日，上海一中院開庭審理了2010年就已立案的北京銳邦涌和訴美國強生限制最低轉售價格案，并擇日于同年“5月18日”宣判美國強生勝訴，理由則僅僅是“原告不能舉證被告限制最低轉售價格行為具有限制競爭效果”——與南京中院審理南京喜郎兒案如初一轍。只不過，在二審判決中公開記錄了，北京銳邦涌和譴責一審法院拒絕讓其補充舉證的事實。但是，上海高院并未對這一“程序問題”進行調查，也未因一審事實認定不清發回重審，而是選擇了直接二審終審。

北京銳邦涌和訴美國強生案二審開庭3次，上海高院主審法官丁文聯自陳其二審判決書反復修改“12稿”，最終在《反壟斷法》生效五周年當日改判銳邦涌和勝訴。但是，在這一則被媒體廣為報道的“首例縱向壟斷案”、“縱向壟斷第一案”、“全國首例原告終審勝訴壟斷案”中，輾轉訴訟維權5年的原告對美國強生主張的1386.93萬元賠償請求中，只有區區53萬元獲得了上海高院的支持，后續有關補貼條款的爭議也在上海一中院再次以北京銳邦涌和敗訴告終。

相比該案中經銷商的“慘勝”，更重要的是：這份不知基于哪些考量，又經由誰過目，聽取了哪些人的什么意見，而反復修改了“12稿”的判決書，與2013年發改委系統查處同類行為時對《反壟斷法》的適用思路出現了背離。

如前所述，發改委反壟斷執法的思路是：執法機關負責依職權或根據經銷商、消費者、媒體的舉報，調查廠家或上級批發商是否存在限制最低轉售價格行為，由后者自行依據《反壟斷法》第十五條舉證其行為是否符合法定的豁免禁止條件，是否“不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”這樣有兩方面好處，即：一方面，引導廠家，只有在充分確定其限制經銷商間競爭的行為可以因為有利于消費者而得以豁免禁止后，再予以實施，進而最大限度地保護競爭、預防違法行為；另一方面，使經銷商無法通過廠家的管控來間接限制經銷商間競爭，不同品牌的廠家也難以再通過與相同的經銷商簽訂最低轉售價格協議、獲取其他品牌廠家批發價或限制最低轉售價格方面的信息，間接促成這些廠家間形成價格串謀，進而防范這兩類常見多發的價格操縱行為規避《反壟斷法》的制裁。

反之，上海高院在銳邦涌和訴美國強生二審判決，則對要求廠家舉證其限制最低轉售價格行為符合法定豁免禁止要求的《反壟斷法》第十五條置之不理、不予適用，只強調必須由原告經銷商證明美國強生的行為具有限制競爭效果，并依據法官的“自由心證”創設了判斷限制最低轉售價格行為是否違法的四個構成要件，即：（1）限制最低轉售價格行為所涉市場競爭是否充分，（2）限制最低轉售價格行為的廠家是否具有很強的市場地位，（3）實施限制最低轉售價格行為的動機，（4）限制最低轉售價格對競爭的影響是否利大于弊。

但是，由于信息的嚴重不對稱，以及沒有根據《反壟斷法》第十五條要求美國強生舉證，所以前述構成要件認定大都嚴重依賴“法院調查”和“法院認為”。這客觀上使得對限制最低轉售價格的評價更多依賴于法院的意志、更多取決于法官“自由心證”的一念之間。由此可能導致的恣意性和道德風險或難以預估和預防，甚至容易為地方保護、干預司法，選擇性地行使法院調查權、認定違法事實提供更多不受外界監督的自由裁量空間。

例如，2013年該案二審判決提及：“上訴人（銳邦涌和）在（北京）人民醫院降價后，（在華住所地為上海的美國強生）強生公司縫線產品在人民醫院的銷售價格保持在上訴人（2008年）的報價水平。”對于這5年間縫線產品價格未因競爭而產生波動的現象，上海高院就沒有通過“法院調查”和“法院認為”查明：美國強生在2008年至2013年間是否仍對北京地區縫線產品經銷商依據存在或直接或間接的最低轉售價格限制，或者其經銷商是否存在價格串謀，是否也涉嫌違反《反壟斷法》應當被處罰，而只是用此來證明“2008年前”美國強生的限制最低轉售價格行為“直接排除了品牌內的價格競爭”。或許是礙于這則判決對前述事實“模棱兩可的一筆帶過”，我國反壟斷執法者至今也沒對美國強生在國內違反《反壟斷法》限制醫療器材轉售價格的行為進行過調查認定，相關消費者、醫保機構也難以主張賠償。

格力案

在格力案，廣州知識產權法院則因循了上海高院在前述案件創設的構成要件，同時更還進一步強調：“被告晟世公司作為格力品牌電器在東莞市的總經銷商，其限定該品牌每一款空調產品區域內最低銷售價格的行為也許限制了眾多如原告的經銷商之間在同一空調品牌內部的價格競爭，但原告與其他經銷商仍然可以在售前宣傳、售中促銷和售后服務等多方面參與競爭。換言之，即便面對同一空調品牌，消費者也仍存有選擇的空間。”

但是，廣州知識產權法院忽略了以下兩點：

（1）消費者在購買家電時，尤其是特定品牌忠實度較高的消費者，更多還是會比較同一款產品在不同經銷渠道的價差，因而保護價格競爭始終是《反壟斷法》最核心的使命，是廣大消費者的根本利益所在，不應由法院替消費者“做主”，全盤接受——廠家為經銷商劃定的最低價格范圍內開展的“有限競爭”；

（2）以空調為代表的家電行業，主要是由家電廠家及其控股子公司來承擔售前宣傳和售后服務，甚至判決中被告格力子公司自己也承認其作為“甲方是珠海格力電器股份有限公司在東莞地區唯一指定管理機構，全面負責格力電器在東莞市場的渠道開發管理、品牌推廣建設、售后維護等服務、管理工作”，而原告等小經銷商作為乙方則僅能給予配合，因而廣州知識產權法院主張“原告與其他經銷商仍然可以在售前宣傳、售中促銷和售后服務等多方面參與競爭”的自由空間實則微乎其微，即便不是法院認定事實錯誤，也是無法從原被告舉證中得到充分支持的。

贏了官司的格力子公司在該案一審判決書中主張：“限制經銷商轉售最低價格是分銷模式下的通常做法，只要是稍具品牌影響力的生產商或者銷售商，都會在發展經銷商的同時要求經銷商限定轉售最低價格，這已經是市場通常做法。只要這種做法是在充分競爭的市場背景下作出，就不應該禁止，而應該鼓勵。”這一方面從側面反映了國內分銷業仍大量存在限制最低轉售價格行為，另一方面也與坦然伏法認罰、積極整改的海爾形成了鮮明對比。但相比格力與海爾在銷售政策上的分道揚鑣，限制經銷商的轉售價格行為普遍存在的家電、3C、汽車、機票、酒店、白酒、快消、出版、醫療器材器械與醫藥等行業則更多在觀望反壟斷執法是否會因格力案而一如既往地從嚴執法，司法系統是否會支持消費者或消保組織，基于反壟斷執法機構的處罰決定，向限制轉售價格的廠家索賠。

三年未決的“對決”

面對上海高院給限制轉售價格行為適用《反壟斷法》創設構成要件的做法，時任國家發改委反壟斷執法局局長的許昆林曾在2013年10月31日《中國經濟導報》撰文重申了發改委系統查處同類行為的合法性，并強調：“對反壟斷執法機構而言，只能依法辦案，而不能‘造法’辦案。”但遺憾的是，直到他2015年初離開反壟斷執法局工作崗位，這種對法官公然漠視《反壟斷法》第十五條規定、自行“造法”的間接批評最終沒能夠上升為——向最高法院或檢察系統提請啟動審判監督程序、正本清源的高度。

而伴隨分管反壟斷訴訟業務的原最高院副院長奚曉明2015年7月因涉嫌受賄案被調查；負責制定《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》的原最高法知識產權庭庭長孔祥俊于同月離職。曾支持銳邦涌和案一審判決由原告舉證限制最低轉售價格行為限制競爭效果的最高法知識產權庭朱理法官，也在2014年底與奚曉明、孔祥俊分別參與二審奇虎與騰訊不正當競爭和濫用市場支配地位案后，赴美留學。曾在銳邦涌和訴美國強生案二審判決公布前，就與該判決主旨一樣，主張在適用《反壟斷法》認定廠家限制最低轉售價格行為時，要看“這些企業是否有包括市場份額在內的支配力”的社科院研究員張昕竹，也在2014年因涉嫌違紀收受企業資助，而被免去了在國務院反壟斷委員會專家咨詢組的職務，并在2015年1月30日通過FT中文網《高通在中國的“豪賭”》一文透露“（國務院反壟斷）委員會所有（專家咨詢組）成員都在從事私人咨詢顧問的副業（這一點得到了另一名成員的證實）”后，淡出公眾視野。

這些人事上的變化，也為反壟斷執法機構與司法系統，究竟如何終止《反壟斷法》適用上的“對決”，留足了懸念。

廠家究竟應該如何進行反壟斷法合規，電商又能否為廠家控制經銷商促銷競爭提供便利，經銷商又是否該突破廠家內定的最低轉售價格，或許也是許多消費者和媒體非常關心的。這一連串問題，可能在今年“雙11”前仍難以水落石出。

但是，至少格力案的曝光與各界的廣泛關注，或許可以再次為厘清這一系列問題提供一個難得機會，無論是通過二審、審判監督程序，還是再次通過最高法院作出司法解釋，抑或最終通過全國人大常委作出立法解釋。