2016年9月12日，網(wǎng)絡上奔走相告“支付寶提現(xiàn)收費”的消息時，難免有人擔憂馬云創(chuàng)立的螞蟻金服公司（前身為浙江阿里巴巴）的支付寶與騰訊2016年3月1日起對微信支付提現(xiàn)的收費比例都設定為0.1%是否涉嫌違反《反壟斷法》的協(xié)同行為。而就在2016年9月10日，在央行存款利率浮動上限不到一年之際，浙江銀行業(yè)已開始實施2016年8月25日新達成的《存款利率定價自律約定》，重新為活期利率、定期利率浮動設定上限。巧合的是：在2013年8月25日，這類金融機構(gòu)操縱存貸款利率的行為，還曾被央視財經(jīng)頻道采訪的國家發(fā)改委價格監(jiān)督與反壟斷局局長公開指為“利率市場化改革推出后，將要重點關注的違法行為”。

無論是新興的民營第三方支付，還是國有企業(yè)站主導的銀行、保險、證券業(yè)，如何“放”，又如何“管”，不僅是擺在監(jiān)管者面前的問題，也是關系到許多普通用戶切身利益的問題。金融業(yè)反壟斷執(zhí)法中可能遇到的誤解與困難，也是不可回避的。

誤解一：《反壟斷法》不適用于金融業(yè)

過去8年多來，《反壟斷法》落實難，往往首要的原因在于無論是企業(yè)，還是地方政府、行業(yè)監(jiān)管者都認為：《反壟斷法》只應制裁“兩桶油”、“三大電信運營商”、中國鐵路、中國電網(wǎng)等自然壟斷行業(yè)的國企寡頭，而不應干預競爭主體眾多的其他行業(yè)，尤其是各種所有制俱全、競爭者為數(shù)眾多的金融業(yè)。

出現(xiàn)上述理解，主要是因為混淆了《反壟斷法》所禁止的行為和獨占、寡占的市場結(jié)構(gòu)。在經(jīng)濟學的語境中，壟斷通常是對獨占與寡占的統(tǒng)稱，但并不限于自然壟斷行業(yè)，而是泛指所有市場競爭對手稀少的市場格局。造成競爭者數(shù)量少的原因往往是因為存在法律、政策、技術(shù)、巨額沉沒成本等因素所造成的進入壁壘。這也是為何民間通常也將銀行業(yè)稱作壟斷行業(yè)的原因之一，因為金融業(yè)客觀上也不是可以隨意進出的行業(yè)。

《反壟斷法》本身，并不能改變其他法律、政策對行業(yè)市場準入與退出的管理，也不是針對國企、外企的法，更不能通過反壟斷執(zhí)法者的手人為地改變定價和市場結(jié)構(gòu)。《反壟斷法》能夠規(guī)制的，除了行政機關和管理公共事務的組織濫用行政權(quán)力限制競爭的行為外，只有各行業(yè)各種所有制經(jīng)營者的限制競爭行為。實則，不僅在國內(nèi)，在國外金融機構(gòu)因為操縱利率、匯率、交易費用而被依據(jù)本國競爭法開出天價罰單的例子并不少見，在此不再枚舉。

誤解二：《反壟斷法》不適用于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)

與金融業(yè)不適用《反壟斷法》這一誤解“交相輝映”的另一誤區(qū)是：“《反壟斷法》不適用于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)”。對此，許多學者的理由有三，即：

其一，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟沒有自然壟斷行業(yè)那樣的市場進入壁壘，可以不斷有潛在競爭者進入，動搖既有企業(yè)的地位；

其二，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)同一相關市場上有不止一個選擇，可供用戶自由挑選；

其三，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)是在不斷創(chuàng)新的行業(yè)，不僅不容易形成一家獨大，而且即便形成一家獨大或寡頭壟斷，反而可以通過獲得足夠多壟斷利潤來更好地進行創(chuàng)新。

但是，倘若上述觀點成立的話，那么不僅微信、支付寶等互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的寵兒可以超脫《反壟斷法》的約束，其他所有參與“互聯(lián)網(wǎng)+”的各種所有制形式的金融機構(gòu)，以及其他行業(yè)在“+互聯(lián)網(wǎng)”后，是否也就都可以無需遵守《反壟斷法》了呢？很顯然，商務部一個月內(nèi)三度回應公眾對滴滴收購優(yōu)步中國案的關注，或已表明我國反壟斷法執(zhí)法者并未將互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟、“+互聯(lián)網(wǎng)”后的其他行業(yè)，視為豁免《反壟斷法》適用的“特區(qū)”。

實則，上述三點主張互聯(lián)網(wǎng)業(yè)不受《反壟斷法》約束的理由也并不成立。

首先，根據(jù)經(jīng)濟學有關市場進入壁壘的研究，能夠?qū)е掠绊憹撛谑袌龈偁幍囊蛩赜泻芏啵绕涫窃诨ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)，不僅有技術(shù)壁壘、海量的沉沒成本所構(gòu)筑的壁壘，還有大型用戶端口上的進入障礙，潛在的盈利預期，既有企業(yè)可能采取的競爭策略等因素也會影響潛在的市場進入。以在線支付領域為例，雖然第三方支付牌照仍炙手可熱，但是因為支付寶有阿里巴巴電子商務業(yè)務營造的支付生態(tài)，騰訊有QQ和微信營造的支付場景，其他競爭對手無論是在用戶基礎還是支付場景上都無法望其項背。即便是作為阿里巴巴電商業(yè)務的最大競爭對手，京東在第三方支付領域的市場份額也只是支付寶的大約二十三分之一，甚至只是其第一大股東騰訊財付通的十分之一。

其二，當用戶對支付寶、微信支付等支付場景形成依賴或使用習慣后，只要收費不要高到用戶難以承受的程度，或者只有略低于用戶放棄使用這兩種支付方式，轉(zhuǎn)而選擇其他支付方式的轉(zhuǎn)換成本，那么這樣通過提現(xiàn)收費來實現(xiàn)的服務漲價行為便是有利可圖的。更何況，從微信收費后的市場反應來看，微信用戶并沒有因為微信提現(xiàn)收費而放棄使用微信支付，更不可能放棄使用微信，反而會尋求更多通過微信平臺的微商或滴滴專車其他支付場景來進行消費。騰訊今年1季度財報也表明微信提現(xiàn)收費后，“透過微信支付進行的商業(yè)支付交易量（例如電子商務及O2O服務交易支付）也顯著增加，C2C支付交易量亦不斷增加”。同理，既然支付寶過去半年里維持提現(xiàn)免費并不能對微信支付的發(fā)展構(gòu)成有效約束，遏制其發(fā)展勢頭，那么支付寶效仿微信支付提現(xiàn)收費對于絕大多數(shù)用戶而言，也會刺激阿里巴巴電商生態(tài)的在線消費，更會幫助其母公司螞蟻金服推廣可用來兌換提現(xiàn)免費額度的螞蟻積分，最終推高螞蟻金服的估值，為其破紀錄的IPO造勢。足以證明在線支付這個相關市場上，兩者已經(jīng)取得了共同市場支配地位，可以無需顧忌其他競爭對手、交易相對人或其他市場主體的反應，我行我素地協(xié)同定價了。

其三，如前所述，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)寡占格局的形成與維持并不僅僅是依賴技術(shù)創(chuàng)新，而是更多在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟網(wǎng)絡效應的作用下，使一些企業(yè)具有粘性的服務在通過免費、補貼、端口平臺導流、捆綁搭售等措施獲得巨大用戶基礎、取得足以長期領先的優(yōu)勢后，無需再忌憚其他競爭對手或潛在的市場進入。而在市場經(jīng)濟下，能夠為技術(shù)創(chuàng)新定價的只有市場自身，能夠為創(chuàng)新企業(yè)獲得的收益賦予正當性的，也同樣只有市場競爭。當企業(yè)超脫市場競爭的有效約束時，企業(yè)就獲得了《反壟斷法》意義上的市場支配地位。但即便如此，反壟斷執(zhí)法者不能代替市場去為市場支配企業(yè)的產(chǎn)品與服務定價，而是只能監(jiān)督其是否濫用市場支配地位，例如國家發(fā)改委查處高通案那樣，或者通過對企業(yè)間的并購進行事前審查，來預防企業(yè)通過并購來獲得或鞏固市場支配地位，例如商務部對滴滴收購優(yōu)步中國的調(diào)查。換言之，任何企業(yè)不能因為其有創(chuàng)新，通過創(chuàng)新獲得市場支配地位后，就可以肆意違反《反壟斷法》，而不受其規(guī)制。

困難一：對協(xié)同行為的取證

相比之下，浙江銀行業(yè)實施涉嫌違反《反壟斷法》的《存款利率定價自律約定》、浙江保險業(yè)協(xié)會組織車險企業(yè)固定代理費用被查處都是有著白紙黑字的證據(jù)，但透明度較高的金融業(yè)中許多涉嫌違反《反壟斷法》的協(xié)同行為往往不易獲取直接證據(jù)。

在認定經(jīng)營者從事的爭議行為是否構(gòu)成限制競爭協(xié)議時，首先要舉證它們之間存在協(xié)議、協(xié)同行為或者受到行業(yè)協(xié)會決定的約束。因為單純由經(jīng)營者通過自行分析市場資訊、自主做出的經(jīng)營決策并不屬于限制競爭協(xié)議。2010年7月媒體就廣泛報道了工、農(nóng)、中、建四大行先后在除北京、上海以外的城市將同城跨行ATM機取款手續(xù)費從2元提高到4元，交通銀行、廣東發(fā)展銀行等部分銀行也隨即跟進。但是，負責查處限制價格競爭的國家發(fā)改委最終也沒宣布正式對此開展反壟斷調(diào)查，其原因之一或許就在于在舉證上還“拿不準”。

通常，要證明經(jīng)營者間達成限制競爭協(xié)議的最好辦法是有書證，例如競爭者間書面達成的“君子協(xié)議”，經(jīng)銷合同或者行業(yè)協(xié)會有關限制競爭的章程、決定或會議紀要、通知等。當因為主客觀原因無法掌握這些書面證據(jù)，又沒有參與限制競爭協(xié)議的經(jīng)營者主動“自首”提供案源線索時，執(zhí)法者就只能通過間接證據(jù)來證明經(jīng)營者之間存在協(xié)同行為。協(xié)同行為的本質(zhì)是：某一經(jīng)營者單方面知會其他競爭對手它自己的經(jīng)營計劃或定價安排，并按照這樣的計劃和安排行事，而其他競爭對手也相應放棄本可以自治而為的經(jīng)營自由，貫徹同樣的經(jīng)營計劃或定價安排。尤其是在相關市場上存在較多競爭者的情況下，部分競爭者幾乎同時同步同地域就同一收費項目進行統(tǒng)一幅度的提價行為就涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》意義上的協(xié)同行為，且不排除其背后存在秘密的限制競爭協(xié)議、行業(yè)協(xié)會的決定或建議。除非是在少數(shù)兩三家企業(yè)控制的市場格局下，否則即便市場透明度很高，如果沒有競爭者間的協(xié)調(diào)行為，放棄自身或限制他人自治的經(jīng)營自由，步調(diào)一致地漲價行為是難以實現(xiàn)的。

但時至今日，國家發(fā)改委尚未依據(jù)《反壟斷法》就一例協(xié)同行為進行查處。即便是它已經(jīng)嘗試在2011年2月1日生效的《反價格壟斷規(guī)定》中細化協(xié)同行為的認定思路后，面對2011年3月聯(lián)合利華、寶潔、立白、納愛斯相繼宣布從同年4月1日起將部分日化產(chǎn)品進行提價的行為，國家發(fā)改委仍是僅按《價格法》對聯(lián)合利華“散布漲價信息”的行為處罰了200萬元。若按《反壟斷法》查處協(xié)同行為，處罰的將不只一家，罰金的起算點也將是違法者上年度銷售額的1%。

在過去8年的經(jīng)濟生活，許多行業(yè)都曾經(jīng)出現(xiàn)過競爭對手同服、同步宣布漲價，或者在行業(yè)不景氣時維持特定降價幅度的現(xiàn)象，但都沒有能夠依據(jù)《反壟斷法》對協(xié)同行為的禁止來加以規(guī)制。最常見的就是一些城市房地產(chǎn)開發(fā)商在過去幾年房價上演過山車式波動時的同步同幅調(diào)整房價的行為。而就在今年夏天，酒店業(yè)營改增，以上海為代表的個別城市高端酒店集體同步同幅提價，最終也沒能按《反壟斷法》查處，而是僅僅適用《價格法》點到為止。

而銀行在2014年3月相繼調(diào)低支付寶快捷支付限額的做法顯然也應被視為同步，且針對同一對象，即支付寶的，只不過：在單筆轉(zhuǎn)賬限額的調(diào)整幅度上，工行與建行保持一致，均從5萬/筆調(diào)低至5000元/筆，而農(nóng)行和中行均從5萬元/筆降至1萬元/筆；而在每月支付寶快捷支付限額上，所有銀行都統(tǒng)一降至5萬元/每月。此外，幾家銀行負責人都異口同聲地以“安全原因”來解釋各自調(diào)低支付寶快捷支付限額的考慮，則更能說明這種措施是四大銀行事先協(xié)調(diào)過的，尤其是在今年2月底，由銀監(jiān)會、銀行業(yè)協(xié)會和大型國有銀行的三位重要人士推動銀行業(yè)協(xié)會利率工作委員會召集了“銀行存款自律規(guī)范措施研討會”的背景下。不難判斷，銀行調(diào)低支付寶快捷支付限額的措施，甚至部分銀行不接受余額寶的資金作為協(xié)議存款等一系列措施都應該是相關銀行彼此協(xié)調(diào)后的結(jié)果，只不過尚無會議紀要一類的書面材料被披露罷了。

至于，支付寶在設定提現(xiàn)手續(xù)費上與騰訊微信支付提現(xiàn)的手續(xù)費費率同為0.1%是否涉嫌串謀，或者心照不宣地協(xié)同定價，還有待國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查。但是，可以確定的是，支付寶是依托于阿里巴巴電商生態(tài)的支付系統(tǒng)，發(fā)展的也要比微信支付更早、更快、日常基于電商生態(tài)而承載的支付總額更高，市場份額是騰訊第三方支付的兩倍以上，加之余額寶吸引的大量用戶資金，螞蟻金服管理的資金沉淀總額更遠遠勝于騰訊。因此，支付寶閉環(huán)系統(tǒng)內(nèi)沉淀資金帶來利息收益也應該遠高于騰訊。而這些基于用戶沉淀資金帶來的收益在用戶提現(xiàn)前都是留在支付寶和余額寶體系內(nèi)的，因此整體而言支付寶的運營成本應不同于騰訊的支付系統(tǒng)，其所收提現(xiàn)費如果真的僅僅是為了覆蓋銀行方面收取的手續(xù)費的話，那么支付寶提現(xiàn)費率也該低于騰訊。但最終支付寶并沒有把這樣的成本差異讓利于用戶，而是要用戶通過賺取螞蟻積分來換，進一步為其母公司螞蟻金服的征信體系服務。

困難二：投鼠忌器、執(zhí)法爛尾與選擇性執(zhí)法

我國反壟斷執(zhí)法一直廣為歐美企業(yè)商會擔憂的問題就是選擇性執(zhí)法。而這也是金融業(yè)反壟斷執(zhí)法中同樣會遇到的問題。

一方面，《反壟斷法》生效8年來，截至2016年二季度公布的1479個案件中，商務部禁止實施或附加限制性條件批準的28個案件無一不是外資企業(yè)作為收購方，或新設合營企業(yè)主要投資方。而涉及國內(nèi)市場許多著名的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購案甚至沒有出現(xiàn)在1451個無條件批準的名單上，且至今也只有美國沃爾瑪收購1號店一案最終被附加限制性條件批準。

另一方面，發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查汽車業(yè)、鏡片業(yè)、奶粉業(yè)的限制轉(zhuǎn)售價格行為時，也僅僅處罰了外資企業(yè)、合資企業(yè)，或者進口奶粉企業(yè)，而沒有處罰過本土品牌。即便是同樣涉及橫向價格卡特爾這類國際上公認的嚴重限制競爭行為，發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對外資企業(yè)的處罰力度可以最高達到上年度相關銷售額的8%，而對國內(nèi)企業(yè)，尤其是央企、地方國企，盡管違法行為可能持續(xù)超過10年，處罰尺度也往往在上年度相關銷售額的0.1%到3%徘徊，且從沒有沒收過違法所得。例如中國人壽財產(chǎn)保險股份有限公司浙江省分公司曾與人保、平安通過行業(yè)協(xié)會與浙江省其他財產(chǎn)保險公司達成、實施了固定、變更機動車商業(yè)保險費率及代理手續(xù)費的橫向價格壟斷協(xié)議，長達近十年，但最終僅于2013年底按其2012年相關銷售額的1%作為罰款，并進一步以其主導配合執(zhí)法、提交關鍵證據(jù)為由，免除該罰款的90%，按其2012年相關銷售額的0.1%處罰。這使得罰款相比違法收益而言，低到了近乎可以忽略不計的可笑地步。更重要的是，雖然發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在公布該案后提示，在其他省份也存在同樣的違法行為，但最終媒體除了報道過江蘇物價局查處了揚州保險業(yè)同類案件外，其他省份車險業(yè)的同類違法行為并沒有被公開處罰結(jié)果，難免讓外界擔憂執(zhí)法“爛尾”。

除了保險業(yè)，發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法對證券業(yè)串謀操縱證券交易費率行為也曾展開調(diào)查。時至今日，發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)再也沒有披露過對具體涉案企業(yè)的罰款和沒收違法所得情況，更沒有公布其他省份同類違法行為的調(diào)查情況，以至于國內(nèi)所有股民、通過券商購買基金的用戶都無法直接借助反壟斷執(zhí)法者公開的處罰決定，請求各省券商返回2002年以來通過集體操縱交易傭金費率而多收的費用及滋息。

同樣，當互聯(lián)網(wǎng)巨頭進入國有企業(yè)占主導的金融市場后，我國反壟斷執(zhí)法可能面臨投鼠忌器、執(zhí)法爛尾與選擇性執(zhí)法的問題。

例如，2014年春節(jié)前后，騰訊投資的滴滴、阿里巴巴投資的快的曾開展了一場廣受國內(nèi)外矚目的補貼大戰(zhàn)。表面上，補貼大戰(zhàn)幫助滴滴、快的徹底排擠了其他叫車軟件領域的競爭對手；實際上，則借助出租車付費補貼這樣的移動支付場景，在短短半年內(nèi)，推廣了騰訊和阿里巴巴的第三方支付應用，提高了移動支付的占比，并為騰訊和阿里巴巴計劃2013年共同聯(lián)手中信銀行推出（但最終被意外叫停）的網(wǎng)絡信用卡業(yè)務，爭取了大量新用戶，節(jié)省了客戶獲得成本。2014年5月16日，兩大陣營近乎同時宣布——自次日起停止了對打車業(yè)務的補貼，并最終在2015年2月14日“喜結(jié)連理”。事后，騰訊控股董事局主席兼CEO馬化騰在2015年3月22日中國（深圳）IT領袖峰會上談到滴滴和快的合并時曾透露：“實際上他和馬云很久之前就達成共識，覺得沒必要繼續(xù)拼下去了，‘但是他們在下面還是斗得你死我活，所以我們想就讓他們再斗三個月吧’。”

由此可見，滴滴與快的2014年上半年的補貼大戰(zhàn)是由互聯(lián)網(wǎng)兩大巨頭操縱的。但曾經(jīng)在2015年6月對云南省通信管理局濫用行政權(quán)力操縱三大電信運營商補貼競爭的國家發(fā)改委，至今沒有對2014年上半年這場互聯(lián)網(wǎng)業(yè)巨頭掌股間的補貼操縱案公開展開過調(diào)查。對于滴滴、優(yōu)步中國2016年8月宣布并實施合并計劃前，兩家企業(yè)從6月開始就已同步對專車服務減少補貼、提高價格的行為，雖早有央視等國內(nèi)各大媒體及時報道，但國家發(fā)改委的反壟斷執(zhí)法者至今仍繼續(xù)保持沉默……

至少截至目前，起訴發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不作為的行政訴訟案件還是零，能否出現(xiàn)“零的突破”，通過外部的社會監(jiān)督、啟動不作為之訴，來約束反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不作為，激勵其克服壓力、游說和經(jīng)驗不足等困難，積極回應社會對反壟斷法爭議案件的關切，或許還得取決于受到限制競爭行為損害的利益是否足夠大，是否能夠最終推動我國依法行政的演進。

困難三：為《反壟斷法》的正當性聲辯

雖然，過去8年來，我國反壟斷執(zhí)法案件并不少，但是每每有大企業(yè)被查處，無論是已被人們淡忘了的電信、聯(lián)通濫用支配地位案，茅臺五糧液限制最低轉(zhuǎn)售價格案，還是最近倍受各界矚目的滴滴收購優(yōu)步中國案，都會有人追問《反壟斷法》除了罰款，或者審查大型并購案外，是否對市場經(jīng)濟真的有必要,甚至質(zhì)疑該法的正當性。而這樣的疑慮也難免會影響高層決策者對《反壟斷法》的認識，進而影響對反壟斷執(zhí)法的支持度，以及完善反壟斷法實施機制的決心和緊迫感。

在央行推動存款利率市場化改革后，浙江銀行業(yè)協(xié)會通過《存款利率定價自律約定》來取代之前央行的管制，扮演“二政府”來限制銀行業(yè)競爭的做法，客觀上與市場化改革背道而馳，同時也是對市場競爭這一市場內(nèi)生秩序的破壞，最終會不利于市場風險的及時分散釋放與管控創(chuàng)新。對此，我國反壟斷執(zhí)法者不應投鼠忌器，更不能選擇性執(zhí)法地予以漠視。推而廣之，對于保險業(yè)、證券業(yè)的反壟斷執(zhí)法更不應“爛尾”，也不應礙于對我國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)佼佼者的“偏疼偏愛”，而怠于對騰訊、阿里巴巴涉嫌2014年操縱打車軟件補貼，騰訊和螞蟻金服2016年涉嫌協(xié)同在線支付提現(xiàn)收費上展開調(diào)查。

反壟斷執(zhí)法未必能夠一定帶來降價和創(chuàng)新，因為這兩者最終取決于反壟斷執(zhí)法所捍衛(wèi)的市場競爭，而非執(zhí)法者。但是，公開、透明、獨立、非歧視的反壟斷執(zhí)法可以為受到限制競爭行為損害的民事主體，尤其是廣大消費者、支撐起中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的用戶們提供主張民事賠償?shù)谋憷８匾氖牵@樣的反壟斷執(zhí)法可以讓企業(yè)能夠更好地預見合規(guī)風險，敬畏和擁抱市場競爭，在有效競爭的約束下，合理管控經(jīng)營風險，激發(fā)創(chuàng)新動力，而不是寄希望于消除、削弱、扭曲競爭來規(guī)避、集聚或轉(zhuǎn)嫁風險，尤其是在金融行業(yè)，尤其是在國內(nèi)外經(jīng)濟形勢非常復雜嚴峻的當下。

所以，再難，金融業(yè)，以及互聯(lián)網(wǎng)+金融業(yè)，都不應逍遙于《反壟斷法》之外。