12月初的深圳，微風有些涼意，但蔥蘢仍舊籠罩鵬城。12月11日早上9點30分，一輛警車停在了最高人民法院第一巡回法庭門口，著一身深灰色運動裝的原審被告人馬樂，被法警帶入法庭，神情凝重。隨著審判長一聲法槌敲響，全體起立，由最高人民檢察院提出抗訴的，建國以來第一件由最高人民法院直接開庭審理、最高人民檢察院直接派員出庭的刑事案件進行了再審宣判。最高法判決認定，馬樂構成利用未公開信息交易罪，情節特別嚴重，依法對其改判有期徒刑三年，并處罰金1913萬元。而之前的一、二審判決，馬樂的犯罪行為被認定為情節嚴重，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬元。

最大“老鼠倉”案浮出水面

2015年12月11日，最高人民法院對馬樂利用未公開信息交易一案進行了公開宣判。  圖片來自法制網

2013年底，一起看似普通的刑事案件在全國引發輿論漣漪。馬樂利用未公開信息交易一案，在深圳市檢察院向深圳市中級法院提起公訴后，逐漸引發廣泛關注。

馬樂是一名“80后”，碩士研究生畢業后進入博時基金管理有限公司，原任公司旗下博時精選股票證券投資基金(下稱博時精選)經理。正是在這個崗位上，馬樂走上了犯罪道路。

2011年3月9日至2013年5月30日，作為基金經理的馬樂，負責對博時精選的所有股票交易發出指令，掌握了博時精選交易的標的股票、交易時間和交易數量等未公開信息。在此期間，馬樂利用掌握的未公開信息，操作其控制的“金某”“嚴某進”“嚴某雯”三個股票賬戶先于(1至5個交易日)、同期或稍晚于(1至2個交易日)其管理的“博時精選”基金賬戶買賣相同股票76只，累計成交金額10.5億余元，獲利1883萬余元。媒體普遍認為，該案為我國基金史上最大“老鼠倉”案。

2013年12月26日，深圳市檢察院就馬樂案向深圳市中級法院提起公訴，指控被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪，情節特別嚴重。2014年3月24日，深圳市中級法院一審認定，馬樂構成利用未公開信息交易罪，刑法中并未對利用未公開信息交易罪規定“情節特別嚴重”的情形，馬樂的行為屬于“情節嚴重”，由于具有自首等可以從輕處罰情節，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬元，同時對其違法所得1883萬余元予以追繳。

馬樂案“判三緩五”再次引起輿論關注，不少人認為馬樂案“量刑過輕”。同年4月4日，深圳市檢察院以一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當為由，就馬樂案提出抗訴。該案公訴人、深圳市檢察院公訴二處檢察官黃銳意在接受本報記者采訪時表示，依據刑法第180條第四款、第一款，利用未公開信息交易罪應當依照內幕交易、泄露內幕信息罪有“情節嚴重”“情節特別嚴重”兩個量刑情節，馬樂利用未公開信息交易的成交額和非法獲利額巨大、社會影響惡劣，應依照“情節特別嚴重”的量刑檔次來處罰。

2014年8月28日，廣東省檢察院經審查認為，一審判決認定情節錯誤，導致量刑不當，決定支持抗訴。9月22日，馬樂案在廣東省高級法院二審開庭。

2014年10月20日，廣東省高級法院終審裁定認為，刑法第180條第四款只規定了利用未公開信息交易罪“情節嚴重”的量刑情節，并未規定本罪有“情節特別嚴重”情形，馬樂屬犯罪情節嚴重，應在該量刑幅度內判處刑罰，駁回抗訴，維持原判。廣東省檢察院認為終審裁定確有錯誤，于11月27日提請最高檢抗訴。

2014年12月8日，最高檢檢委會研究認為，本案終審裁定以刑法第180條第四款并未對利用未公開信息交易罪有“情節特別嚴重”規定為由，對此情形不作認定，降格評價被告人的犯罪行為，屬于適用法律確有錯誤，導致量刑不當，決定按審判監督程序向最高人民法院提出抗訴。

再審爭論的焦點問題

2015年7月8日，最高檢抗訴的馬樂利用未公開信息交易案，在位于深圳的最高法第一巡回法庭開庭再審。

庭審中，最高檢派出張志強、羅曦兩名檢察員出庭履行抗訴職責。因馬樂再審期間沒有委托辯護人，最高法依法通知有關法律援助機構為其指派律師出庭進行辯護。控辯雙方就本案的法律適用、馬樂的行為是否屬于情節特別嚴重、原審量刑是否適當等問題充分發表了意見。

“本案爭議焦點在于如何理解刑法第180條第四款的規定，即對于利用未公開信息交易罪，是否存在‘情節嚴重’和‘情節特別嚴重’兩個量刑情節。”最高檢出庭履行職務的兩位檢察員告訴記者，刑法第180條第四款中規定，金融機構從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息，違反規定從事相關的證券、期貨交易活動，“情節嚴重的，依照第一款的規定處罰”。對于這里的“情節嚴重”，在實踐中，理解上各方存在不同認識。一種觀點認為，只能依照第一款中的“情節嚴重”的量刑檔次處理，不存在“情節特別嚴重”的情形。另一種觀點認為，這里的“情節嚴重”只是入罪條款，即達到了情節嚴重以上的情形，依照第一款的全部規定處罰。本案一、二審法院判決、裁定持第一種觀點。檢察機關持第二種觀點，即刑法第180條第四款屬于援引法定刑的情形，應當是對第一款“內幕交易、泄露內幕信息罪”全部法定刑的援引;第一款規定有“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩個量刑檔次，第四款“利用未公開信息交易罪”也同樣有“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩個量刑檔次;第四款規定“情節嚴重”是為了避免情節不嚴重也入罪的情形，而非量刑檔次的限縮。

在當時的法庭辯論階段，控辯雙方緊緊圍繞抗訴書闡明的法律適用問題進行了激烈辯論。檢方在最后陳述中認為，刑法修正案(七)中增加利用未公開信息交易罪，并將該罪與內幕交易、泄露內幕信息罪規定在同一法條中，說明兩罪的違法與責任程度相當。刑法規定利用未公開信息交易罪參照內幕交易、泄露內幕信息罪的規定處刑，既適用其中“情節嚴重”的規定，也應適用其中“情節特別嚴重”的規定。馬樂利用未公開信息交易的時間跨度長，交易金額及獲利特別巨大、社會影響惡劣，參照“兩高”《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，已遠遠超過成交額250萬元以上、獲利75萬元以上等認定為內幕交易、泄露內幕信息罪“情節特別嚴重”的標準，其犯罪情節應當認定為“情節特別嚴重”，在該量刑檔次予以處罰。

中國政法大學教授阮齊林表示，從制定刑法規則上看，罪刑法定原則要求法定刑必須是明確的，所以，刑法條文的后款在援引前款法定刑時，在沒有特別說明的情況下，一定引用的是全部法定刑;如果是部分引用，一定會有明確的表述。從刑法上下文看，在法條中如果后款的法定刑比前款輕，一定會明確規定，不會用援引的方式，因為對立法者而言，“封頂”問題，即確定刑事處罰的最高界限十分重要，不能模糊。

三級檢察機關接力抗訴

從2014年4月深圳市檢察院收到馬樂案一審判決后認為該判決適用法律錯誤、量刑明顯不當，向廣東省高級法院提出抗訴，到廣東省檢察院審查之后支持深圳市檢察院的抗訴，再到最高檢決定按審判監督程序向最高法提出抗訴，三級檢察機關持續接力抗訴，這一過程歷時近兩年。

“三級檢察機關持續接力抗訴，堅持在法律適用問題上嚴格按照立法精神解釋法律，捍衛法律的尊嚴，保證法律統一正確實施，堅守不讓個案的錯誤判決誤導司法實踐底線，很好地體現了檢察機關的法律監督屬性。”最高檢公訴廳負責人告訴記者。

此前，有媒體以《“兩高”因老鼠倉案“對抗”》為標題進行報道，張志強和羅曦同時向記者表示，這絕不是“對抗”，本案各級檢察機關都是按正常法律程序，按法律規定辦案，依法提出抗訴。最高檢對本案提出抗訴，目的是通過這個個案，表明檢察機關作為法律監督機關有責任保障法律統一正確適用，使犯罪分子得到罪責刑相一致的處罰;通過這個案件的辦理，維護證券市場秩序，維護金融管理秩序，維護投資者對證券市場的信心和對金融行業的信心。

最高檢公訴廳負責人告訴記者，這種利用基金或其他金融機構資金抬高價格、搭便車獲利的行為被稱為“老鼠倉”行為，其危害性巨大，檢察機關對此類犯罪行為依法予以打擊。首先，從業人員違背了職業操守，違背了委托投資人給予的高度信任，破壞了市場交易最為基本的誠信原則;其次，“老鼠倉”行為嚴重侵害了整個證券、期貨市場公平、公開、公正的交易秩序，損害廣大公眾投資者合法利益;再次，蠶食公眾對整個金融市場和行業的信心，嚴重破壞我國金融管理秩序，影響金融市場的健康發展。

“兩高”共同維護司法權威

2015年12月11日，最高法采納了最高檢的抗訴意見，最高檢抗訴的馬樂利用未公開信息交易案再審獲改判。

法庭認為，馬樂作為基金管理公司從業人員，利用職務便利獲取未公開信息，其行為已構成利用未公開信息交易罪。根據刑法第180條第四款規定，應當參照該條第一款規定的內幕交易、泄露內幕信息罪進行處罰。馬樂利用未公開信息進行交易活動，其犯罪數額遠超“兩高”《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中“情節特別嚴重”的認定標準。原審裁判因對法律條文理解錯誤，導致降格評判馬樂的犯罪情節，對馬樂判處有期徒刑三年，緩刑五年不當，應予糾正。馬樂非法獲利數額應為人民幣1912萬余元，原審認定馬樂非法獲利數額人民幣1883萬余元屬計算錯誤，應予更正。

最高法審判監督庭負責人在宣判結束后回答記者提問時表示，本案由最高法直接審理，通過對個案的審理明確相關的法律適用問題，統一法律適用標準，對于今后各級法院審理此類案件具有指導意義。本案案發時是全國查處的犯罪數額最大的“老鼠倉”案，社會影響大，加上近年來我國基金、證券、期貨等領域利用未公開信息交易行為多發，嚴重破壞證券市場管理秩序，損害投資者利益，由最高法直接審理、判決此案，加大對類案的打擊力度，必將對規范我國證券市場，依法保障社會主義市場經濟秩序起到積極作用。

最高檢公訴廳負責人接受記者采訪時表示，最高法的判決采納了最高檢的抗訴意見，共同明確了刑法第180條第四款法律適用問題，正是檢法兩家在訴訟職能上互相制約、互相配合的體現，“兩高”共同維護了法律的統一、正確實施。但這個案件的意義還不僅在此。從司法層級上，以前最高檢也有不少向最高法抗訴的刑事案件，但都是最高法指令下級法院再審的，這次最高法直接開庭審理，是“兩高”司法屬性的真正體現。從解釋法律的方式上，以往有具體法律適用問題需要明確，都是“兩高”通過司法解釋予以規定，而這次是最高司法機關開庭審理個案，通過判決對具體法律適用問題進行闡釋，保證法律統一實施，具有很好的示范效應。另外，對金融、證券機構從業人員來說，也起到了警示作用。目前我國金融、證券市場亟須規范，廣大投資者對“老鼠倉”、內幕交易、操縱證券期貨市場的行為十分痛恨，盼望職能部門和司法機關依法及時予以懲處，凈化金融市場環境，保護廣大投資者合法利益。

隨著一聲槌響，馬樂案塵埃落定。本案對于那些企圖通過“老鼠倉”謀利的從業人員，敲響了警鐘。司法機關絕不允許“低成本，高收益”成為“老鼠倉”犯罪的專享，法律公平公正的權威體現在對每一起案件的審理和判決中。