2015年11月3日，國內“雙11促銷”前7日，京東宣布向國家工商總局實名舉報阿里巴巴集團擾亂電子商務市場秩序，因為后者要求商戶如果參加天貓“雙11”主會場活動，就不得參加其他平臺“雙11”主會場活動。

那么，阿里巴巴是否違法了呢？還有什么比這更易擾亂電子商務市場秩序，導致消費者損失呢？

（一）

有趣的是，在通過微信公眾號宣布舉報“阿里巴巴集團在‘雙十一’促銷活動中脅迫商家‘二選一’”時，京東沒有提——法律依據。換言之，京東也不知道，或者至少不確定，阿里巴巴到底違反了什么法律。

2015年10月1日生效的工商總局《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》第十一條規定：

“網絡集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定，限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動?！?/p>

那么，到底適用《反壟斷法》，還是《反不正當競爭法》呢?

《反不正當競爭法》第十二條規定：

“第十二條 經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！?/p>

但是，日常經濟活動中經營者之間存在大量排他協議，不能都籠統地都作為“違背購買者的意愿……附加其他不合理的條件”的不正當競爭行為予以禁止。而具體到本案，與阿里巴巴簽訂排他協議并接受京東處罰，是購買天貓“雙11”期間營銷服務的商戶自愿的，并負擔了被京東處罰、可能與京東“永久不再合作”的風險。這樣抉擇即便最終未必能如期帶來更多收益，但仍是出于自主經營的研判，不能視為“違背購買者的意愿”。

此外，《反不正當競爭法》第二條對不正當競爭做出了界定：

“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！?/p>

那么，阿里巴巴的做法是否可以被視為“損害其他經營者合法權益”、“擾亂社會經濟秩序”呢？

首先，工商各級執法機關一直以來極少主動適用該一般條款認定法律未明文列舉的不正當競爭行為。這樣可以避免免過分地干預經營者的經營自由和創新，避免該條款可能被個別執法人員濫用于恣意擴大執法權限，誘發尋租或地方保護。

究竟“限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動”是否會導致前述不正當競爭效果，更適合通過訴訟途徑，由法院最終來加以認定，或者由最高人民法院通過司法解釋來加以說明，并厘清《反不正當競爭法》與《反壟斷法》在規制該問題上的競合關系，盡管這一點恰恰是工商總局在2014年12月就《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》公開征求意見時本就可以向最高人民法院咨詢的。而即便是司法機關在解釋該條款時，也是立足于爭議行為是否直接侵害了其他經營者的在先權利、商譽，或者通過混淆、誘導、虛假宣傳等措施造成對普通消費者的誤導、欺詐、裹挾，影響其在履行一般注意義務時做出正常的交易選擇。

而無論《反不正當競爭法》，還是《反壟斷法》，保護的是有效競爭，而非特定競爭者的預期收益。而阿里巴巴的做法雖然使得京東平臺失去了一些商戶，但京東的預期收益是建立在有效競爭基礎上的，只要阿里巴巴的做法沒有嚴重限制有效競爭，那么京東因競爭而失去的預期收益就無法得到法律保護。只有因循這樣的邏輯《反不正當競爭法》第二條第二款中“擾亂社會經濟秩序的行為”才不會被恣意地擴大解釋，才可以防止公權力過度干預有效競爭——這一市場經濟的內生秩序，抑制各級執法者、法院用“有形之手”替代“市場無形之手”的沖動。

（二）

如果要適用《反壟斷法》，那么只有《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項可以規制此類行為，后者“禁止具有市場支配地位的經營者……沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；”

那么，阿里巴巴對“雙11”期間對商戶參與其他平臺促銷的限制，到底是否違反《反壟斷法》呢？要回答這個問題，先要舉證阿里巴巴具有市場支配地位。

然而，認定市場支配地位是很復雜的，即便經營者市場份額很高，符合《反壟斷法》第十八條中推定市場支配地位的市場份額指標，當事人也可以提出反證。這樣的制度設計，與規范經營者集中反壟斷審查時的審慎一樣，都是為了盡量約束公權力，防止執法者以保護競爭之名，行保護其他特定競爭對手之實，恣意干預大企業的經營行為。在這方面，商務部反壟斷執法往往更易引發爭議，以至于個案中往往回避對市場支配地位的認定（參見筆者：《商務部“阻擊”國際航運巨頭反映了什么？》載財新網2014年6月23日；《商務部反壟斷執法困境：以諾基亞收購阿爾卡特》載智合東方網2015年11月2日）。

實踐中，市場支配認定之難，從工商總局從2013年起先后調查利樂、微軟涉嫌濫用市場支配地位，但至今也還沒能公布調查結論便可見一斑。在互聯網行業，涉及網絡效應、雙邊或多邊市場，界定相關市場，并在此基礎上舉證市場支配地位就會變得更加困難。尤其是移動互聯網逐漸普及之際，微信、陌陌等社交網絡類高頻應用也為一些商戶提供了交易平臺，相關認定變得更加困難。

具體到PC端的傳統電商交易，電商平臺B2C端對消費者的鎖定能力有限，消費者轉換不同平臺的成本低。所以即便市場份額很高的天貓（及被其參股的蘇寧）、京東，也難以支配相關市場，限制消費者的選擇。

阿里巴巴在“雙11”促銷期間與商戶簽訂排他協議和2010年“3Q大戰”時騰訊的“二選一”不同。

騰訊QQ、微信的用戶鎖定能力非常強。用戶往往是離不開這些服務的，因為其他社交網絡上的朋友往往數量少，活躍度低，例如已經被許多人淡忘的開心網（已被騰訊預防性地收購了）。正是因為有強大的用戶黏性，才會出現2010年“3Q大戰”期間，騰訊讓用戶“二選一”只持續了1天，就導致奇虎流失愈10%用戶，而騰訊市場份額僅跌約1%的盛況（數據來自最高人民法院《奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書》）。

換言之，如果騰訊“二選一”超過7天，奇虎用戶可能流失超過一半，因為雙方用戶存在高度重合，奇虎的絕大多數用戶可以付出很低的轉換成本選擇其他安全軟件，卻離不開QQ。用戶固然可以不用QQ，但其QQ號是無法主動注銷的，只有在連續90日不登錄才會自動注銷。因此，理論上講，只有當“二選一”持續滿90日，騰訊才真正可能出現大規模用戶流失。可見，在這場“3Q大戰”中，騰訊憑借其用戶鎖定能力可以穩操勝券。盡管如此，最高法院二審判決沒有對這些事實加以認定和深入分析，就得出騰訊不具有市場支配地位的結論，學術界對此也鮮有質疑之聲（相關討論參見筆者《規范專車，小心走音》,載澎湃新聞，2015年10月15日）。

具體到京東舉報的爭議行為，如果阿里巴巴單靠與商機的排他協議并不足以讓京東等其他電商的市場份額驟然大幅下挫、使自身超然于有效競爭的約束，那么就很難認定阿里巴巴已經具有市場支配地位，對其涉嫌違反《反壟斷法》的指控或舉報也就失去了前提。

（三）

實際上，相比電商領域更常見的“最惠條款”，即平臺要求電商在其他平臺的報價及其他交易條件不得比該平臺更優惠，平臺與商戶間的排他協議反而會加劇平臺間的競爭，以及平臺之間的競爭。

如果大平臺都選擇“最惠條款”，那么中小平臺就失去了價格優勢，消費者可能會更傾向于選擇大平臺，從而提高各類返點、滿減帶來的優惠。長此以往，不僅中小電商平臺會越來越邊緣化，上游廠家也可以借助“最惠條款”，更加便捷地控制其經銷商在電商平臺上的最低轉售價格，限制或排除經銷商間的競爭，損害消費者利益。

在白酒電商、在線酒店預訂等行業早已多次出現過因突破上游定價限制而遭斷供、聯合抵制的報道。但由于生效7年多的《反壟斷法》及其配套規則都沒有明確規制這類限制競爭協議，執法者也就一直都沒有查處過這類更易限制電商競爭、損害消費者利益的行為。因此，長久以來，在一些領域，不排除某些電商間的“激烈競爭”只是“表面上的熱鬧”，并沒有真正突破“最惠條款”里面被上游廠商、酒店集團掌控的價格底線。

而電商平臺與商戶簽署排他協議則可以根本上、或至少在“雙11”促銷期間，排除實施上述“最惠條款”的可能性。這一方面可以加劇各平臺商戶間“真刀真槍”的價格競爭，另一方面可以加快各類商戶的分類集聚。任何平臺優先展示的產品總是有限的，天貓也不例外，尤其是移動端消費，受到移動終端屏幕小的限制，便于集中展示的品牌會更少。品牌號召力可能稍微差一些、營銷投入少的商戶，擠在天貓上可能會被淹沒。那么其中自信產品口碑好、質量佳的商戶，與其不惜血本投入天貓上的卡位營銷大戰，倒不如“寧做雞頭，不做鳳尾”，順勢選擇其他平臺。因為消費者不會拘泥于某一個平臺電商，而是會根據自己的品牌忠實度、對價格的敏感性，在多個平臺間的不同品牌中投下手中的“貨幣選票”。

在這樣的商業邏輯下，流量最大的平臺，例如天貓，與商家實施排他協議的收益自然也就可以更高，但相應地也就不得不面臨一些商戶會轉向其他平臺所帶來的損失。

值得一提的是，2009年4月工商總局在《關于禁止壟斷協議行為的有關規定》和《關于禁止濫用市場支配地位行為的有關規定》（征求意見稿）第六條第（三）項中有規定：

“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議?！?/p>

（三）經營者無正當理由與交易相對人達成協議，約定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。”

該項規定本可以對平臺限制商戶只能與其進行交易的做法進行規制，并原則上可以在個案中再根據《反壟斷法》第十五條來考察這類行為是否能被豁免禁止。

但遺憾的是，最終在2011年公布實施的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》中，這樣的規定被刪掉了。工商總局沒有解釋刪節該項規定的原因，且至今也沒有在《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》等后續立法中，明確禁止“不具備市場支配地位”的經營者“約定交易相對人只能與其進行交易”。

上述這些，京東或者京東的律師、專家顧問應該是了解的，而且似乎也不想或不便貿然給阿里巴巴扣上“壟斷”或“市場支配”的帽子。

最后，在“雙11”前7日，在國家發展改革委價格監督檢查與反壟斷局發布《關于規范網絡零售價格行為的提醒書》提醒促銷前7日內“先提價再促銷”涉嫌價格欺詐之際，無論外界如何揣摩京東舉報阿里巴巴的動機，或都應客觀上肯定企業嘗試通過法律途徑解決爭端的做法，并期待相關爭議可以促進反壟斷法配套規則的完善。無論舉報最終結果如何，相信電商們都會努力發揮比較優勢，在即將來臨的“雙11”促銷中各顯神通。同時也相信，即便“買的不如賣的精”是亙古不變的法則，消費者仍會變得越來越精明，對比促銷活動7日前或更早的價格，在不同平臺、品牌間投下自己辛勞換來的“貨幣選票”。