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娜塔莉·波特曼要演的那位大法官，可比電影更傳奇

[美] 杰弗里·圖賓

2015-05-14 11:26

來源：澎湃新聞

【編者按】

娜塔莉·波特曼將在新片《以性別為基礎》（On The Basis Of Sex）中飾演美國著名大法官魯絲·巴德·金斯伯格的消息，讓世人把目光再次聚焦在金斯伯格身上。今年82歲的金斯伯格是美國最高法院第二位女性大法官，她影響了最高法院歷史上幾個最重要的女性權利案件，堅決支持婦女墮胎權利與同性戀婚姻合法化。

杰弗里·圖賓稱得上是最懂美國法律界的作家之一。他生于1960年，是《紐約客》雜志專職作家，CNN高級法律分析師。曾任《哈佛法律評論》編輯。圖賓于1986年以最優成績獲哈佛大學法學院法律博士學位，隨后擔任獨立檢察官勞倫斯·沃爾什的助理顧問，及紐約市布魯克林區的聯邦助理檢察官。他的最新一本中文著作是《誓言：奧巴馬與最高法院》。

澎湃新聞經授權摘編《誓言》中關于金斯伯格的內容，我們不妨看看圖賓筆下的金斯伯格。

2006年10月的第一個星期一，聯邦最高法院進入了新的開庭期從1917年開始，國會將最高法院開庭期的起始日定為每年10月份的第一個星期一。，這也是羅伯茨法院第二年的開端，而魯斯·巴德·金斯伯格此時心事重重，無暇思考待審的案件。她的家人得了癌癥。這不是第一次。癌癥這種疾病像幽靈一樣游蕩在她的生活中。

魯斯·巴德生于1933年。她的父親做皮草生意，母親西莉亞則待在位于紐約市布魯克林區的家里照料魯斯和她的姐姐瑪麗蓮。在大蕭條最嚴重的時候，誰會買皮草呢，于是這個家庭陷入了困頓。魯斯還在蹣跚學步時，瑪麗蓮得了腦膜炎，隨后去世。魯斯成了父母唯一的孩子，備受寵愛，無論是學大提琴，還是去當地的公立圖書館，都有媽媽陪護。魯斯長到13歲時，媽媽被診斷出宮頸癌。魯斯上了高中，成為詹姆斯·麥迪遜高中的拉拉隊長、校報編輯，在夏令營中被指定擔任“拉比”的角色；另一方面，1940年代的癌癥治療十分痛苦，西莉亞惟有苦捱。就在魯斯畢業的前一天，西莉亞宣告不治。葬禮后，巴德家來了許多吊唁者，但只有男人才能參加有人數規定的正式祈禱者組成的祈禱班（minyan）。少年魯斯把這種情形記錄了下來。

魯斯上了康奈爾大學，在一次相親活動中與馬丁·金斯伯格相識，馬丁比魯斯年長一歲，同樣也是布魯克林人，他在長島長大，家庭環境更為優裕從容。撇開民族差異不談，他們也是極不般配的。魯斯羞澀、書卷氣十足而且保守。馬丁熱情、外向、幽默。在共同度過五十余年令人稱羨的婚姻生活后，兩人依舊保持了當初的個性。他們性格之迥異無以復加，但是作為一個基于愛情和尊重的合伙，這個組合為身邊所有人樹立起了幸福的榜樣。

青年金斯伯格

1954年，魯斯一畢業，就和馬蒂結婚了。魯斯跟隨馬蒂來到俄克拉何馬州，在那里他服了兵役。俄克拉荷馬州這個軍事角落此時已迎來戰后的平靜，馬蒂發現自己手里有大把時間可用。他趁此機會讀了埃科菲奧古斯特·埃科菲（Auguste Escoffier， 1846-1935）的書，把自己培養成一名很厲害的大廚，而他的妻子顯然沒學這些東西。1955年，他們有了女兒簡，一家人搬到了坎布里奇，在那里，馬蒂先于魯斯一年就讀哈佛法學院。魯斯所在的班級有五百多人，但女生僅有九名。（魯斯再次注意到限制女性自由的規則，這種限制常常毫無規律和理由可言。比如說，在康奈爾，女性被要求住在宿舍里；但哈佛則禁止女生住宿舍。）

在法學院求學期間，馬蒂患了睪丸癌，在當時和今日這都是一種可怕的疾病。在兩次外科手術及綜合治療期間，魯斯照顧著馬蒂，幫他做課堂筆記（還要做自己的筆記）、幫他打論文、擔任《哈佛法律評論》的編輯，還要照料年幼的女兒。據說，正是因為經歷過這樣的歲月，金斯伯格大法官比較不能容忍助理們對工作繁重的抱怨。馬蒂戰勝了疾病，數年后他們迎來了自己的兒子。

金斯伯格一家搬到紐約，馬丁加盟威嘉律師事務所（Weil，Gotshal & Manges），做稅法律師，而魯斯則在哥倫比亞大學完成法學院最后一年的學業。她開始了法學教學生涯，最初是在新澤西州的羅格斯大學羅格斯大學（Rutgers University）。在初為教授的那幾年，她的專長是聯邦民事訴訟程序，這也是她漫長的教學生涯中一直感興趣的主題。（倫奎斯特和她一樣有此不尋常的偏好，這也促成了他們之間溫馨的友誼。）然而，到了1970年秋，魯斯所考慮的是，自己能為正處于萌芽狀態的婦女運動做些什么。一天晚上，夫婦倆在相鄰的書房各自忙于自己的工作，馬蒂遞給魯斯幾頁紙，它們出自稅務法庭最近所作的一份判決。“看看這個，”他說。

“我又不看稅法案例。”魯斯告訴他。

“你看看這個吧，”他說。

用不到五分鐘時間，魯斯·金斯伯格就看完了這份簡單的判決書，她意識到，自己職業生涯的新篇章要開啟了。

查爾斯·E.莫里茨（Charles E. Moritz）住在丹佛市，是一名圖書編輯。1958年，一直未成婚的莫里茨把年邁的母親接到身邊同住，并在幾年后雇了一名兼職保姆。根據當時的稅法，單身女性為照顧被贍養人所支出的費用可以享受扣稅；有此支出的單身男性則不能。莫里茨自己做自己的代理人，訴至稅務法庭，他在篇幅僅為一頁紙的法律理由書中寫道，“如果我是一個盡責的女兒而非一個盡責的兒子，我就能得到這種減免。這是沒道理的”。（后來，馬蒂和魯斯都說，稱莫里茨自己寫的理由書是他們目力所及中最好的一份。）

讀了這個案例后，魯斯對馬蒂說：“咱們接手吧。”夫妻倆無償地代理了莫里茨的案子，并在位于丹佛市的第十巡回法院贏得了上訴。法院判決，莫里茨有權獲得相同處境中的女性所能得到的扣稅。（大約是600美元。）不出所料，在案件宣判之際，國會已預先修改法律，刪除了那一基于性別的差別對待；此時，法律問題看起來已毫無意義。但是，約翰遜與尼克松總統班子中的首席政府律師（及哈佛法學院前院長）歐文·格里斯沃爾德（Erwin Griswold）認為，莫里茨案的判決極其重要也極其錯誤，因此他請求聯邦最高法院推翻第十巡回法院的判決。格里斯沃爾德對最高法院說，在法律上捍衛區別對待男性和女性的原則是非常重要的。比方說本案，首席政府律師說，第十巡回法院的判決“對附錄E中的許多聯邦法規投下了不合憲的陰影”。

何為附錄E？格里斯沃爾德說服了國防部，運用它最早的一批計算機搜索了聯邦法律法規，尋找“含有基于性別相關標準的差別對待”的所有規則。此類規則數以百計，在簡單易用的計算機數據庫尚未面世前，單靠一位法學教授的力量，想要把它們全都找出來，是不可能的。最高法院拒絕受理這起上訴，但對金斯伯格來說，附錄E在接下來的十年中起到了地圖的作用。她希望盡可能地廢除那一長列目錄中的法律。日后，她稱附錄E是一個“寶庫”。莫里茨案是馬蒂與魯斯唯一一次聯袂寫作法律理由書的案件。馬蒂回歸到稅法領域，而魯斯成為美國公民自由聯盟婦女權利項目（Women’s Rights Project）的創始人之一。她還是哥倫比亞大學第一位擁有終身教職的女教授。

在金斯伯格最初籌劃將婦女權利案件訴至聯邦最高法院時，一切看起來勝算不大。在支持對女性的歧視方面，最高法院是有歷史傳統的。1873年，最高法院判決，各州有權禁止女性法律人執業。正如一位大法官所解釋的，“對女性來說，最重要的命運和目標就是肩負起為人妻、為人母此等高貴、純良的職責。這正是造物主定下的律法”。1961年，最高法院以一致意見支持了佛羅里達州的一項法律，其中規定陪審員義務（jury duty）對男性來說是強制性的，而對女性來說則視其自愿與否。盡管近些年來已有一些變化，但約翰·馬歇爾·哈蘭二世評論說，“女性依舊被視為家庭生活的核心”。金斯伯格所致力解決的問題是，在一個由男性組成的法院中，怎樣改變這一思維模式。

但是，在如何說服法官推翻那些因性別而差別對待的法律方面，莫里茨案已給了金斯伯格有益的啟示。她代理男性原告的案件，而不僅限于女性。當然，她定下的宏大目標是，法律面前男女平等，但她認識到，男法官可能更樂意作出有利于男性、而非女性的判決。家庭和社會是如何運作的，關于這一點，有許多陳規定型，許多表面上有利于女性的法律正是以此為依據的。她尋找著體現此類陳舊偏見的案例。

對于金斯伯格第一次在最高法院辯論的案件，可以概括如下：莎朗·弗朗蒂羅（Sharron Frontiero）是一名空軍中尉，申請她丈夫的住房和醫療福利，她聲稱丈夫是她的被贍養人。根據法律規定，男性職員可以自動地主張妻子是他們的被贍養人，但是女性就不得不證明她們的丈夫靠她們贍養。1973年，最高法院在弗朗蒂羅訴理查德森案中以8∶1的投票結果支持了金斯伯格一方。正如布倫南在主要意見中所述：“毫無疑問，在性別歧視方面，我國有漫長而不幸的歷史。傳統上，這一歧視憑借‘浪漫的父愛主義’態度得以合理化，就實際效果而言，這種父愛主義不是把她們看作值得尊敬的人，而是將她們當作籠中鳥。”

兩年后，在溫伯格訴威森伯格案（Weinberger v. Wiesenfeld）中，金斯伯格在最高法院獲得成功，她主張，《社會保障法案》中的一個條款拒絕給予鰥居的父親福利，而守寡的母親卻可以獲得，這是不合憲的。“顯而易見，男性比女性更有可能擔當配偶和孩子的主要贍養人，這種觀念并不是沒有經驗支持的，”布倫南執筆全院一致的判決結果。“但這一基于性別的結論并不足以證成對女性的偏見，她們出去工作，并以自己的收入對自己的家庭作出重要貢獻。”

在最高法院，金斯伯格贏得了六個案例中的五個，從而成為女性主義運動中的瑟古德·馬歇爾。金斯伯格作出了極其杰出的貢獻，因此，吉米·卡特于1980年提名她就職哥倫比亞特區巡回法院，而克林頓則在1993年提名她做最高法院大法官。

馬歇爾和金斯伯格的事業還有其他一些相似之處，但那部分就不是那么讓人快樂的了。1950年代，馬歇爾引領了終結種族隔離的法律運動，并因此聞名遐邇；他在1954年獲得最重大的成功，贏得了布朗訴教育委員會案這一史詩性的案件，它終結了公立教育領域中的“隔離但平等”原則。約翰遜總統1967年提名馬歇爾做大法官，時隔不久，理查德·尼克松的四次提名宣告自由主義霸權（liberal hegemony）時代的落幕。因此，擔任大法官的24年里，馬歇爾大部分時間都在捍衛沃倫法院的成果。這份堅守既不容易，也沒有樂趣可言。他也不總是能獲得成功，而長期存在的健康問題更加劇了他在法官席上的不適感。他的位置被克拉倫斯·托馬斯取代，而此人的政治觀點是馬歇爾所深惡痛絕的，這讓他在任期內失望到了極點。

金斯伯格是在倫奎斯特擔任首席大法官后來到最高法院的。盡管倫奎斯特從未實現他最宏大的司法目標，即推翻羅伊訴韋德案，結束種族意識的平權行動，但他贏的時候遠遠多于輸的時候。另一方面，與馬歇爾一樣，金斯伯格發現自己時常處于持異議的一方。她偶爾會贏，沒有哪次勝利來得比VMI（弗尼尼亞軍事學院）案來得更為完美。弗吉尼亞軍事學院的資金是靠納稅人支持的，僅招收男性學員。在1996年投票結果為7：1的判決中，最高法院推翻了弗吉尼亞軍事學院單一性別的招生政策，認為其違反平等保護條款。金斯伯格主筆判決書，她得以愉快地檢視最高法院有關反性別歧視法的歷史，并援引了她本人辯論的幾個案件：“我們已認識到，男女之間的‘內在差異’依然是值得慶祝的事情，但不構成貶低其中任一性別成員的理由，也不能拿這個做借口去人為地約束個人機會，”她寫道，“此種分類從前被用來制造或固化女性在法律、社會和經濟中的從屬性，現在就不能再這樣做了。”（倫奎斯特深知這個問題對于金斯伯格的意義，因此便指派她撰寫判決書。斯卡利亞持異議。托馬斯回避了本案，因為他兒子在弗吉尼亞軍事學院上學。）

類似VMI案那樣的勝利少之又少。像馬歇爾一樣，嚴重的健康問題令金斯伯格深受困擾。多年以來，人們被金斯伯格弱不禁風的外表給迷惑了。別看她身高不足五英尺，體重不足一百磅，但其實她身體好著呢，好得就像國家橄欖球聯盟（NFL）的后衛隊員。（在這個及別的問題上，馬蒂都一刻不曾放松地維護妻子的名譽。）有一次，馬蒂問一個記者：“你能做多少個俯臥撐？”對方猝不及防，在他張口結舌的時候，馬蒂·金斯伯格說：“我太太能做25個，而你卻在報道中說她‘嬌弱’！”

1999年，金斯伯格大法官被診斷出結腸癌。在接下來的幾個月里，她經歷了放療和化療，卻一天也沒耽誤工作。在這段時期，她得到了來自奧康納的巨大支持，奧康納曾于1988年接受乳腺癌的治療。表面看來，羞澀的金斯伯格與魅力四射的奧康納全然不同，她們的司法哲學也天南地北，但最高法院史上的第一位與第二位女大法官之間情誼深厚。2005年，奧康納告別最高法院，這讓金斯伯格頗受打擊，更有甚者，取代奧康納的竟是阿利托。金斯伯格常說，她從未想到，自己會成為最高法院的唯一一位女法官。

2006年10月，當金斯伯格在自己的位置上坐下時，她憂思重重。更糟糕的事發生了。馬蒂再度患癌。此時，羅伯茨時期，第一次出現了最具煽動性的主題——墮胎。

最高法院1973年在羅伊訴韋德案中的判決根植于八年前的一項判決。格里斯沃爾德訴康涅狄格州案（1965年）的結果并不特別具有爭議性，但其背后的推理當時是、現在也仍然是憲法辯論的導火索。（不要混淆了本案中的格里斯沃爾德與曾經的首席政府律師、哈佛法學院院長歐文?格里斯沃爾德。）

即便是在1960年代中期，康涅狄格州也極少執行本州的如下法律禁令，即不得銷售或使用節育用品，該法規定，“任何人，如出于阻止受孕的目的，而使用任何藥物或醫療工具，將被處以不低于五十美元的罰金、或最低不少于六十天最高不超過一年的監禁”。盡管如此，康州計劃生育聯盟（Planned Parenthood）的執行主任試圖創設一個測試案例，他設法讓自己遭逮捕，罪名是向已婚夫婦提供節育建議。1965年，最高法院以7：2的投票結果推翻了有罪判決。大法官們寫了6份不同的意見書，而威廉·O.道格拉斯負責執筆多數意見。

“這項法律直接影響的是夫妻之間的一種親密關系，以及醫生在這一關系中的一個方面所起的作用，”道格拉斯寫道。康涅狄格州的那項法律顯然是錯誤的，但錯在哪里呢？道格拉斯以其典型風格的簡潔行文找尋理據。該法并未違反正當法律程序或言論自由，他說，但顯然有違那些條款蘊含的價值觀。他還認為，本案并不真正關涉結社自由，盡管這一條款也是相關的。道格拉斯的結論是，該法所違反的并不是憲法的某一單一條款。在此，他寫下了最高法院歷史上最著名（也最臭名昭著）的段落：“權利法案的具體條款是有其半影地帶的，這是由幫助賦予它們生命力和實質的條款所發散形成的。各個條款共同創設了隱私的區域。”康州法律侵犯了這一隱私區域，因此應被推翻。（麥凱恩在競選演說中拿這一段來嘲笑最高法院。）

羅伊案倚重道格拉斯在格里斯沃爾德案中的意見，確立了女性的墮胎選擇權。在羅伊案中，哈里·布萊克門大法官代表最高法院寫道，“憲法并未在任何地方明確提及隱私權。然而，在可以追溯到1891年的一系列判決中，本院已承認，根據憲法，個人隱私權，或者說對隱私的某些領域或區域的保障，的確是存在的”。這一隱私權，布萊克門寫道，“足夠寬泛，足以包含女性選擇要不要終止懷孕的決定”。

但是，根據布萊克門的意見，墮胎的決定對于醫生和對于女性是同等重要的。“主治醫師在與病人磋商后，可以在他的醫療診斷中，自行判斷病人懷孕是否應終止，而無需受到州的規制。”他寫道，“從任何方面來講，墮胎決定本質上首先是一個醫療決定，其基本責任必須由醫生來承擔。”（布萊克門曾任梅奧診所的總法律顧問，對醫生的尊重貫穿于他在最高法院任期的始終。）

自由主義者長期以來一直把隱私權及布萊克門的意見看作是美國自由的試金石，是對路易斯·布蘭代斯觀點的確認，布蘭代斯曾說：“獨處的權利——是最全面的權利、文明人最為珍視的權利。”另一方面，保守主義者始終指責羅伊案是自由主義的最高法院所攫取的最高權力。羅伯特·博克這樣概括保守主義者對羅伊案的批評，隱私權“并不源自憲法，而是被安進憲法……靠的不是法律推理，而是命令”。

金斯伯格支持墮胎權，但她并不欣賞羅伊案的推理，這一點讓她區別于正統的自由主義者。她認為墮胎權涉及的是平等、而非隱私。金斯伯格認為，在寬泛的意義上，剝奪女性的墮胎權就是在以另一種方式剝奪平等權。正如她在1984年所說的，墮胎權平衡了“女性在整個生命歷程中的自主義務，以及她作為一個獨立、自立、平等的公民與男性、社會乃至國家的關系”。金斯伯格也認為，布萊克門對醫生權利、而非女性權利的強調十分自以為是。她在一次訪談中表示，“真實情況是，女性與醫生磋商。你所得到的印象是，一個高個子的醫生與需要他給予幫助的小婦人”。

正是在此背景下，金斯伯格及最高法院在2006年再度考量墮胎案。

系爭問題并不是新問題。事實上，就在幾年前，最高法院已審理了一個幾乎完全相同的案件。

在后羅伊案時代，反墮胎運動將自己的努力聚焦于對所謂“局部分娩”墮胎的限制。醫療細節很復雜，但這場運動抓住了一個程序，它通常發生于懷孕后期，令許多普通人聞之毛骨悚然。此類墮胎很少見，經常是在女性的健康或生命處于險境的情況下才實施。但是，細節的恐嚇價值是無可否認的。

2000年，在斯坦伯格訴卡哈特案（Stenberg v. Carhart）中，最高法院以5：4的投票結果推翻了內布拉斯加州一項禁止“局部分娩”墮胎的法律。一如往常，奧康納投出的是搖擺票，她認為該法是違憲的，因為它并未規定例外情況，允許該手術可被用于保護母親健康。布雷耶代表法院撰寫判決書，這也是他職業生涯中最具價值的多數意見。

但到了第二年，喬治·W.布什就任總統，共和黨主導的國會掌權，布什最優先要做的一件事就是簽署《禁止局部分娩墮胎法案》（PartialBirth Abortion Ban Act），該法案幾乎是最高法院先前所推翻的內布拉斯加州那項法律的翻版。它立即在最高法院受到挑戰，相關案件是岡薩雷斯訴卡哈特案（Gonzales v. Carhart，在2000年和2006年的案件中原告都是勒羅伊·L.卡哈特［LeRoy H. Carhart］，他是少數幾位愿意公開承認自己做局部分娩手術的醫生之一。另一位做這類手術的醫生喬治·提勒［George Tiller］于2009年被一名反墮胎的恐怖主義分子謀殺。）

當然，從2000年到2006年，最高法院發生了關鍵性的變化。阿利托取代了奧康納。和其他許多案件一樣，在本案中，這一改變事關全局，最高法院現在以5：4的投票結果維持了該項聯邦法律。（阿利托在言詞辯論期間什么都沒說，但不難猜到他會怎樣投票；阿利托的妻子和家庭醫生也出現在旁聽席上，當計劃生育聯盟一方的律師開口辯論時，他們橫眉冷對、輕輕搖頭。）羅伯茨把為岡薩雷斯訴卡哈特案寫判決書的任務指派給了肯尼迪。

肯尼迪在墮胎案件中的表現堪稱復雜。1987年，在參議院否決羅伯特·博克的提名后，里根提名了肯尼迪。如果博克如愿以償，他毫無疑問會加入反羅伊案大軍；但從肯尼迪的履歷和他在確認提名聽證會所作證言看，他在墮胎問題上的態度是晦暗不明的。1992年，肯尼迪加入奧康納和蘇特一方，捍衛他們所稱的羅伊訴韋德案中的“基本主張”。（布萊克門和史蒂文斯加入了他們未簽名的協同意見，這讓他們成為多數一方。）但是，隨后幾年中，肯尼迪又倒向反墮胎的陣營，投票支持對墮胎的各種限制措施。2000年，肯尼迪極力反對第一個卡哈特案。時隔六年，羅伯茨給了肯尼迪一個機會，他現在可以把當初的異議寫入將于2007年4月發布的多數意見了。

肯尼迪盡其所能地利用了這個機會。他詳盡地討論了墮胎手術的殘酷細節。（“翻轉胎兒，以降低它被肢解的概率……醫生張開手術剪，67把一個大功率的吸管塞入開口，吸出嬰兒的大腦。”）至于什么樣的身體狀況會讓女性不得不接受此類手術，他幾乎提都沒提。總體來看，肯尼迪的修辭是直接借鑒了反墮胎運動的宣傳。他把胎兒稱作“嬰兒”和“孩子”。實施手術的產科醫師和婦科醫師被稱為“墮胎醫生”。美國“尊重處于孕期所有階段的人類生命”，并“在保護和促進胎兒生命的問題上具有正當和實質性的利益”。肯尼迪的法律意見生動地揭示了任命阿利托的意義，以及保守派在改變最高法院方面所作的貢獻。新加入的這位大法官顯然威脅到了羅伊案、凱西案乃至一般意義上的墮胎權。

金斯伯格完全不能忍受肯尼迪。加州人那關于尊嚴等等的、既言之無物又曖昧不清的修辭著實冒犯到了務實的紐約客。（在裁判案件方面，金斯伯格同意肯尼迪的次數要多于倫奎斯特，但她與此時已身故的首席大法官在氣質上更相投，她欣賞倫奎斯特那坦率、直白的意見書。）肯尼斯在卡哈特案中的法律意見還有一處冒犯了金斯伯格，其嚴重程度為她在任期內僅有。肯尼迪寫道：

在母親與孩子愛的紐帶中，對于人類生命的尊重得到了終極的體現。法案認識到了這個事實。允許墮胎與否牽涉一個艱難的、痛苦的道德決定。盡管我們還找不到可靠的數據去衡量此種現象，但我們基本上可以得出結論說，一些女性會為她們當初終止嬰兒生命的選擇感到后悔，那生命是她們曾創造并維護的。嚴重的抑郁和社會評價的降低可能會隨之而來。

金斯伯格一生致力于與這種父愛主義的理路作斗爭。附錄E幾乎收入了男性出于善待女性的本意而制定的全部規則。肯尼迪的法律意見正可歸入那一可悲的傳統。

金斯伯格為自己的職業基調感到自豪。她也忍受不了斯卡利亞式的歇斯底里。在追求莊重得體的道路上，她的榜樣和同路人是戴維·蘇特，即便是在最具爭議的案例中，蘇特也絕不作謾罵之語。但在卡哈特案中，金斯伯格并未、或者說再不能保持克制了。在異議意見中，她說肯尼迪的法律意見是基于“古老的觀念，女性應該在家庭中、在憲法下處于什么地位，那些觀念早已名譽掃地”。

金斯伯格用自己的這份異議，傾吐了她心中長久以來對羅伊案本身懷有的不滿。她孜孜以求的主導理路是平等而非隱私。對禁止墮胎法的挑戰，她寫道，“并不是試圖明確有關隱私的一些大而化之的觀念；相反，它們圍繞女性的自治權展開，希望由女性自己決定自己的生命歷程，以及對平等公民權地位的享有”。盡管有哈里·布萊克門的意見在先，但墮胎權是屬于女性、而不是醫生的。后來的判例，她注意到：“比羅伊訴韋德案更精確地描述了墮胎限令對女性自由的影響。在很大程度上，羅伊案的焦點是明確醫生的權利：‘根據職業判斷、采取醫療措施’。”最后，她質疑了肯尼迪的主張，用她的話講，那主張等于是說“墮胎對女性長期精神健康的威脅大于分娩并撫養一個她不想要的孩子”。肯尼迪的主張依據的是偽科學，金斯伯格說，她還用一個四百字的腳注概括了一項對曾墮胎女性所作的實際學術研究。最高法院的這一判決令金斯伯格深惡痛絕，而她想讓每個人都知道這一點。

在最高法院成立后的最初約十年光景，大法官們經常以英國先輩的方式宣布他們的判決，每個大法官針對每個案件發表觀點。在這個領域，及最高法院歷史的其他領域，1801至1835年主持法院的首席大法官約翰·馬歇爾創造了一個嶄新的、悠久的傳統。馬歇爾時期，最高法院開始作出代表法院集體性決定的判決。當時，馬歇爾本人撰寫了大多數判決書，但偶爾也會有一位乃至更多的同事不同意他的意見。這些爭議，盡管并不常見，卻還是促成了異議意見傳統的生成。

局外人（有時還有大法官們本人）常常會對異議產生疑問：這又何苦呢？你又找不到更高一級的法院，去說服他們。為辯論中輸掉的一方奮筆直書，意義何在？關于這個問題，最著名的回答出自首席大法官查爾斯·埃文斯·休斯，他寫道：“終審法院中的異議是一種訴求……指向的是未來歲月的智慧，日后的判決可能糾正錯誤，回歸持有異議的法官認為法院已背離的軌道”。

異議意見也為公眾提供了其他的解釋，在民主社會，公眾才是政府三大政治分支的終極法官。對于最高法院大樓墻外的世界如何看待自己所做的工作，許多大法官還是深深在意的，異議意見對贏家和輸家的觀念影響之大，幾乎等同于多數意見。

確實，或是時移世易，或是靠著未來時代的大法官們的努力，一些最著名的異議意見最終被證明是正確的。在臭名昭著的1857年德雷德·斯科特案（Dred Scott）中，本杰明·柯蒂斯（Benjamin Curtis）預見到了內戰的爆發；大法官約翰·馬歇爾·哈蘭在1896年普萊西訴弗格森案（Plessy v. Ferguson）中所持的異議，預示了58年后布朗訴教育委員會案的判決；在一戰后的高壓時期，路易斯·布蘭代斯和奧利弗·文德爾·霍姆斯站出來反對最高法院加諸言論自由的限制。后來，最高法院明確地接納了他們對第一修正案的理解。這些情形都屬例外。大多數異議依舊是沉寂的。

但是，大法官們仍在堅持不懈地撰寫異議，有時還會做些別的事情來喚起人們對少數派觀點的注意。1935年，大法官們終于從國會大廈的逼仄辦公室，搬到第一大街對面那寬敞的新大樓，他們的新法庭看起來更像是一個劇院。有的大法官開始對著旁聽席表演，并在重要案件中宣讀他們的異議意見。不知是有心還是無意，大法官們有時還會在正式的意見中即興加點內容。比如說，1935年，最高法院在一項判決中支持羅斯福廢除金本位的決定，有報道說，詹姆斯·麥克雷諾茲在宣讀異議意見時，加了一句在書面意見中看不到的話：“如我們所知，憲法已死。”

大法官們明白，在法官席上宣讀異議表示出他們最直觀、最激烈的抗議，因此他們節制地使用這一特權。每年宣讀的異議一般不會超過六份；在有的年份，比如說1984年，一個都沒有。威廉·布倫南和威廉·倫奎斯特在漫長的任期內，都僅僅宣讀過一次異議。（布倫南在1978年事關平權行動的巴基案中發表異議，而倫奎斯特針對的是1992年的墮胎案件凱西案。）

無論如何，金斯伯格毫不遲疑地要在岡薩雷斯訴卡哈特案中直言不諱地反對肯尼迪的意見。雖已離開故鄉紐約數十年，但金斯伯格的聲音仍帶著布魯克林的印記，她宣布：“本院的四位成員，史蒂文斯、蘇特、布雷耶大法官和我對今天的判決持有異議。”

金斯伯格明確指出，她認為卡哈特案之所以如此判決，僅僅是因為最高法院的組成發生了變化。“盡管今天的判決還沒到完全背離羅伊案或凱西案的地步，但比起上一次考量一個限制性的禁止墮胎法規，最高法院的組成已發生改變，它很難再忠誠于凱西案對法治、對遵守先例原則的呼吁。”金斯伯格發出的訊息是淺顯易懂的。墮胎權正四面受敵。“坦率地說，”金斯伯格說，“有關《禁止局部分娩法案》及本院對它的維護，不能被理解為別的，只能被理解為對一項被本院一次次宣告的權利的逐步瓦解，而它之于女性生活的重要性正漸漸為人了解。本院今天所作出的這種性質的判決是不會持久的。”

幾個星期后，金斯伯格將再次起身，宣讀另一份異議。