在過去六年披露的26個(gè)處理決定中，商務(wù)部反壟斷局只在可口可樂收購匯源果汁、輝瑞收購惠氏兩案中召開過正式的聽證會(huì)。 CFP 資料

【疑問五】信息披露問題重重

        （一）信息披露的嚴(yán)重不足

        不能排除的是，確實(shí)曾經(jīng)有涉嫌違反《反壟斷法》的企業(yè)向國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局依法提出抗辯，但是后者用充分的理由、確鑿的證據(jù)和翔實(shí)的論證與經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，像德國或英國的同行們那樣，全面而系統(tǒng)地駁斥了當(dāng)事人的抗辯理由。但是，《反壟斷法》生效六年來，截至2014年7月30日，也就是工商總局一口氣發(fā)布12則反壟斷執(zhí)法案件處理決定全文后一年，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局至今沒有披露一則處罰決定全文，以便像工商執(zhí)法機(jī)構(gòu)那樣詳細(xì)地披露事實(shí)證據(jù)、申辯聽證情況、法律適用理由，以及對(duì)當(dāng)事人正當(dāng)性抗辯的反駁與論證。

        不過，這或許真不能全怪國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局。因?yàn)?013年2月6日，也就是披露對(duì)茅臺(tái)、五糧液案查處結(jié)論的前夕，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局已“向國務(wù)院法制辦報(bào)送《國家發(fā)改委關(guān)于請(qǐng)明確行政處罰決定書可否公開等問題的函》，請(qǐng)示行政處罰決定書及證據(jù)可否公開的問題”（《中國價(jià)格監(jiān)督檢查》2013年第10期）。那么，很顯然，至今，這個(gè)問題沒有真正得以解決。

        事實(shí)上，在信息披露方面，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局并非一無是處。在其主辦的《中國價(jià)格監(jiān)督檢查》中（2013年更名《中國價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷》），從2005年起就開始陸續(xù)公布“價(jià)格監(jiān)督檢查司工作大事記”，也即現(xiàn)在的“價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局工作大事記”。其中披露了許多大眾媒體從沒有報(bào)道過的、鮮為人知的《價(jià)格法》和《反壟斷法》適用記錄、工作流程。這是工商總局和商務(wù)部反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)或許至今都沒能做到的。

        例如《2009年3月～8月價(jià)格監(jiān)督檢查司工作大事記》）披露：

        ——3月31日，價(jià)檢司張滿英副司長與中化化肥公司有關(guān)負(fù)責(zé)人就進(jìn)口鉀肥價(jià)格政策執(zhí)行檢查情況交換意見”；

        ——4月29日，價(jià)檢司印發(fā)《關(guān)于委托北京市發(fā)展改革委依法收繳中農(nóng)集團(tuán)公司、中化化肥公司多收價(jià)款的函》；

        ——5月1日至8日，價(jià)檢司對(duì)相關(guān)航空公司和單位進(jìn)行涉嫌違反《反壟斷法》審查；

        ——5月13日，董志明副司長到國家旅游局與該局和國臺(tái)辦有關(guān)司局商談涉臺(tái)游涉嫌價(jià)格壟斷事宜，反壟斷處人員陪同；

        ——8月13日，價(jià)檢司有關(guān)人員參加商務(wù)部市場(chǎng)司會(huì)議，落實(shí)外資奶粉集體漲價(jià)事宜；

        ——8月13日，張平、彭森、徐憲平同志對(duì)民航機(jī)票價(jià)格調(diào)查情況匯報(bào)作出重要批示；

        ——8月18日，價(jià)檢司約談國家民航局發(fā)展計(jì)劃司負(fù)責(zé)人，通報(bào)民航機(jī)票案件調(diào)查情況和初步結(jié)論；

        ——8月18日～19日，約談?dòng)嘘P(guān)航空公司負(fù)責(zé)人，通報(bào)民航機(jī)票價(jià)格調(diào)查結(jié)論，提出整改和進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)管的要求。

        由此可見，《反壟斷法》在生效初期并不是“紙老虎”，只不過因?yàn)樾畔⑴恫蛔?，外界看不到“這只老虎的牙齒到底咬到了誰，又咬了多深?！毕鄳?yīng)的，受到相關(guān)違法行為侵害的下游企業(yè)或終端消費(fèi)者也就無從獲知其合法權(quán)利受到侵害，更無從主張不當(dāng)?shù)美颠€了。

        （二）不適當(dāng)?shù)男畔⑴?/u>

        雖然，在正式公開披露反壟斷執(zhí)法信息方面，發(fā)改委系統(tǒng)相比工商系統(tǒng)有很大差距。但是，前者卻更善于利用媒體為執(zhí)法營造輿論環(huán)境。

        最典型的例子是，2011年11月9日，央視就中電信、中聯(lián)通涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位對(duì)長城寬帶、歌華有線、鐵通等弱勢(shì)互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商實(shí)施“價(jià)格歧視”，采訪國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局官員。該報(bào)道一出，兩家央企在香港的上市公司市值大跳水。

        對(duì)此，工信部下屬《人民郵電報(bào)》則以頭版頭條對(duì)該項(xiàng)執(zhí)法提出了質(zhì)疑，稱央視在“混淆視聽、誤導(dǎo)公眾”。一時(shí)間，幾乎所有媒體都爭(zhēng)相報(bào)道該案，但最終該案的事實(shí)認(rèn)定直到2014年2月19日國家發(fā)改委就價(jià)格監(jiān)管與反壟斷工作情況舉行新聞發(fā)布會(huì)才得以調(diào)查清楚，并初步披露。

        所以，無論是在查處茅臺(tái)五糧液案，還是查處進(jìn)口奶粉和高通案，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局都再?zèng)]有選擇直接被央視采訪，而是改由學(xué)者、專家、央視評(píng)論員、律師來接受央視、央廣網(wǎng)采訪。即便如此，央視2014年7月23日的報(bào)道仍難免給高通股價(jià)帶來顯著影響。

        令人不無費(fèi)解的是，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局至今沒有正式公開披露高通到底從事了哪些違反《反壟斷法》的行為，其是如何論證的，以及高通是如何申辯的。

        （三）信息披露不足與不適當(dāng)?shù)男Ч?/u>

        當(dāng)高通高管也選擇避談此案細(xì)節(jié)時(shí)，媒體的報(bào)道就變得五花八門，信息混亂，甚至專家們對(duì)案情的描述也都不盡相同。試舉例：

        ——2014年7月26日，某財(cái)經(jīng)媒體發(fā)布《高通的罪與罰：過期專利仍收費(fèi)》一文，引述了iSuppli中國區(qū)研究總監(jiān)王陽的介紹：“廠商最終需要繳納多少專利費(fèi)，還是取決于在核心專利領(lǐng)域的話語權(quán)?！灾Z基亞為例，由于掌握核心專利，其支付給高通的專利費(fèi)用比例約為3%，國內(nèi)企業(yè)像華為等有核心專利，專利費(fèi)用相對(duì)低些，但像OPPO、Vivo等品牌沒有核心專利，交付高通的專利費(fèi)比例就為5%?！?/p>

        ——前文提及的《高通為何遭到反壟斷調(diào)查》一文披露：“曾有調(diào)查稱手機(jī)芯片組約占手機(jī)總成本的5%至20%。”

        ——協(xié)助該案調(diào)查并多次接受央視等媒體采訪的業(yè)內(nèi)人士在中國通訊網(wǎng)轉(zhuǎn)載的《逐條解讀發(fā)改委高通反壟斷調(diào)查》中表示：“簡(jiǎn)單來說，高通目前以整機(jī)作為計(jì)算許可費(fèi)的基礎(chǔ)，向手機(jī)品牌收取的專利費(fèi)為整機(jī)出廠價(jià)的5%（根據(jù)出貨量不同略有調(diào)整）?！?/p>

        雖然，連案情事實(shí)都沒有統(tǒng)一、全面、中立、客觀的官方披露，但《證券時(shí)報(bào)》在7月24日的報(bào)道中已透露：“證券時(shí)報(bào)記者日前從接近發(fā)改委的消息人士處獲悉，發(fā)改委已經(jīng)確定了高通壟斷事實(shí)，正在向中國公司調(diào)查高通的銷售數(shù)據(jù)?！?月23日的央視報(bào)道中，受訪律師也曾談及，如果該案最終做出處罰，將會(huì)打破《反壟斷法》生效以來的記錄。

        這些消息直接懲罰了高通的投資者。

        不是每次蝴蝶翅膀的振動(dòng)都會(huì)對(duì)復(fù)雜的環(huán)境形成“擾動(dòng)”甚至引發(fā)風(fēng)暴，但不合目的、不合比例的“擾動(dòng)”原本可以避免。

【疑問六】行政處罰自由裁量權(quán)過大

        在專家和媒體紛紛在預(yù)測(cè)高通案可能涉及的罰款金額時(shí)，沒能被足夠關(guān)注的是，執(zhí)法者在行政處罰上的自由裁量權(quán)過大，且缺少有效的監(jiān)督和約束。

        《行政處罰法》第五十五條明文禁止執(zhí)法機(jī)關(guān)“擅自改變行政處罰種類、幅度的”，并要求，“由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分”。但是，由于《反壟斷法》有關(guān)行政處罰的規(guī)定本身非常原則性，也就為反壟斷執(zhí)法者選擇性地處罰、以行政處罰設(shè)定的自由裁量權(quán)作為加快推進(jìn)執(zhí)法進(jìn)程的工具，留下了余地。

        （一）選擇性處罰

        選擇性處罰，主要體現(xiàn)在處罰對(duì)象和行政處罰種類設(shè)置上。對(duì)于由協(xié)會(huì)組織的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，在一些案件中出現(xiàn)了只處罰協(xié)會(huì)、而不處罰違法企業(yè)的情況，盡管后者才是違法行為的主要受益者，應(yīng)當(dāng)罰沒不當(dāng)?shù)美倪`法者。例如：廣東物價(jià)局查處的廣深佛三家駕校協(xié)會(huì)壟斷協(xié)議案，工商系統(tǒng)的湖南張家界、常德、永州保險(xiǎn)協(xié)會(huì)案、云南西雙版納旅游協(xié)會(huì)案。

        此外，也存在只處罰帶頭違法企業(yè)的情況。例如：《2013年1月～6月價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷工作大事記》披露，“3月12日，價(jià)監(jiān)局組織20個(gè)調(diào)查組，同時(shí)對(duì)北京、重慶、吉林、湖南、湖北、江西等省市的部分水泥企業(yè)開展反價(jià)格壟斷調(diào)查?！钡罱K只處罰了三家企業(yè)。（《2013年7月～12月價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷工作大事記》：“12月4日，價(jià)監(jiān)局下發(fā)責(zé)成函，責(zé)成吉林省物價(jià)局對(duì)吉林亞泰、北方水泥、吉林冀東三家企業(yè)價(jià)格壟斷案進(jìn)行處罰?！保?/p>

        更為普遍存在的是：發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)未陳述理由，就選擇放棄罰沒違法者的不當(dāng)?shù)美欢ど滔到y(tǒng)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在放棄罰沒違法所得時(shí)，通常只會(huì)為違法所得難以計(jì)數(shù)給出很簡(jiǎn)單的理由，而未能逐一論證和排除各種計(jì)算違法所得的可能性。

        （二）工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法中的處罰問題

        在工商總局已發(fā)布的16則《反壟斷法》適用案例中，對(duì)企業(yè)的罰款也大都按1%至2%上年度銷售額“從輕發(fā)落”，甚至個(gè)別案件目前只公布了對(duì)協(xié)會(huì)的處罰，而沒有披露是否對(duì)涉案企業(yè)也進(jìn)行了處罰，而在《競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法公告2013年第10號(hào)浙江省慈溪市建設(shè)工程檢測(cè)協(xié)會(huì)組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議案》中還出現(xiàn)以整改取代處罰的情況。

        直到2014年7月24日，工商總局才公布了一則同年5月內(nèi)蒙古自治區(qū)工商局做出的處罰決定：對(duì)依照赤峰市松山區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局、紅山區(qū)安全生產(chǎn)管理局連續(xù)四年下發(fā)的《通告》，實(shí)施壟斷協(xié)議的煙花爆竹經(jīng)營者，做出最高為上一年度銷售額8%的罰款。

        但該處罰決定同時(shí)主張“由于其中的‘合理交易額’與因分割市場(chǎng)形成的‘強(qiáng)制交易額’不易劃分清楚，其違法所得應(yīng)按無法計(jì)算處理”，從而未能比較赤峰臨近城市的競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格計(jì)算該案違法所得。

        另外，一系列情況至今未能披露：赤峰市松山區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局、紅山區(qū)安全生產(chǎn)管理局的《通告》是否涉嫌違反《反壟斷法》第三十六條、第三十七條，濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)；是否有依據(jù)該法第五十一條，向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；是否對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

        （三）發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法中的罰款減免問題

        過去六年的反壟斷法執(zhí)法實(shí)踐中，發(fā)改委系統(tǒng)及工商系統(tǒng)在罰款設(shè)定上往往“從輕發(fā)落”，更多看違法者的配合執(zhí)法的態(tài)度，而非違法行為的性質(zhì)、危害、持續(xù)時(shí)間長短。這使得罰金計(jì)算與減免沒有可以預(yù)見的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在上年度相關(guān)銷售額1%至10%之間，上下浮動(dòng)可達(dá)十倍，且所謂“相關(guān)”銷售額計(jì)算本身也不透明，恣意性不可謂不大。相比之下，對(duì)主觀上配合執(zhí)法的違法者，歐盟只能在依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的罰款基礎(chǔ)上，最多減輕10%的罰款，且這樣的罰款減免是在歐盟委員會(huì)依法計(jì)算出罰款金額后，再進(jìn)行減免扣除的。

        而就在國家發(fā)改委2014年6月新下發(fā)、7月1日生效的《規(guī)范價(jià)格行政處罰權(quán)的若干規(guī)定》中，涉及發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法的案件也將參照適用。在行政處罰上，該規(guī)定賦予了執(zhí)法者更大的自由裁量權(quán)，而且沒能細(xì)化違法所得計(jì)算和罰款計(jì)算的細(xì)節(jié)。因而該規(guī)定是否容易誘發(fā)尋租，以及行業(yè)部門、地方政府說人情、遞條子，甚至給執(zhí)法人員施壓的現(xiàn)象，這著實(shí)令人擔(dān)憂。

        《規(guī)范價(jià)格行政處罰權(quán)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，可以從輕處罰：（一）價(jià)格違法行為較輕，未造成嚴(yán)重后果的；（二）能夠及時(shí)改正價(jià)格違法行為的；（三）在共同價(jià)格違法行為中起次要或者輔助作用的；（四）從輕處罰能起到教育作用的；（五）其他可以依法從輕處罰的情形?！逼渲械冢ㄋ模╉?xiàng)的設(shè)置尤其令人詫異，讓人擔(dān)憂。

        如此極大地?cái)U(kuò)大執(zhí)法者的自由裁量權(quán)，除了帶來更大的恣意空間及與之相伴的道德風(fēng)險(xiǎn)，似乎并不符合法治原則旨在限制公權(quán)力恣意性、提高法律適用確定性的基本出發(fā)點(diǎn)，極易導(dǎo)致唯“長官意志”是從，而非依法行政。

        驚人的恣意性或許還在于其他方面。

        例如，《規(guī)范價(jià)格行政處罰權(quán)的若干規(guī)定》作為部門規(guī)章在第五條明確：“價(jià)格違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)依法不予處罰，法律另有規(guī)定除外。”同時(shí)，該規(guī)章第十六條規(guī)定：“對(duì)價(jià)格壟斷行為實(shí)施行政處罰參照本規(guī)定執(zhí)行，但另有規(guī)定的除外?！庇捎凇斗磯艛喾ā纷陨韺?duì)行政處罰的追溯期沒有做出另外規(guī)定，所以《規(guī)范價(jià)格行政處罰權(quán)的若干規(guī)定》第五條也適用于查處《反壟斷法》違法行為。而這就意味著，2012年7月1日以前，發(fā)改委系統(tǒng)沒有查處的違反《反壟斷法》的行為都將不被處以罰款并沒收違法所得了。

        如此安排，對(duì)《反壟斷法》實(shí)施、公共利益保護(hù)的危害之大，筆者在《商務(wù)部“阻擊”國際航運(yùn)巨頭反映了什么？》（財(cái)新網(wǎng)2014年6月23日）已經(jīng)談及，不再贅言。

        聯(lián)系2012年12月12日《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》記者何芳在《發(fā)改委強(qiáng)化反壟斷 流通協(xié)會(huì)力推經(jīng)銷商聯(lián)盟》中的報(bào)道——“實(shí)際上，過去一年，發(fā)改委針對(duì)汽車行業(yè)做了系列調(diào)查，發(fā)現(xiàn)整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈中存在很多涉嫌違反反壟斷法的現(xiàn)象，并對(duì)典型事件進(jìn)行了立案調(diào)查直至最后進(jìn)行處罰?！蹦敲?，面對(duì)2014年才逐漸預(yù)熱至沸騰的汽車行業(yè)反壟斷執(zhí)法，人們難免會(huì)追問：兩年前是否已經(jīng)有汽車企業(yè)違反《反壟斷法》，應(yīng)該被處罰，但當(dāng)時(shí)由于種種原因選擇終止違反行為后，如今可以適用2014年7月1日生效的《規(guī)范價(jià)格行政處罰權(quán)的若干規(guī)定》第五條和第十六條，不再被罰？

        此外，在判別究竟是在執(zhí)法人員掌握實(shí)質(zhì)證據(jù)之前“自首”，還是之后“主動(dòng)坦白”的標(biāo)準(zhǔn)與證據(jù)上，外界往往難以監(jiān)督，發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也從未公開披露過相關(guān)細(xì)節(jié)和證據(jù)。這樣做極易惹爭(zhēng)議，更容易增加執(zhí)法人員的道德風(fēng)險(xiǎn)，甚至誘發(fā)尋租，而且會(huì)極大地弱化違法者主動(dòng)去自首的動(dòng)力，尤其是在縱向限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議中。

        實(shí)際上，相比罰款，真正能夠威懾違法企業(yè)，提高違法成本的是，執(zhí)法者沒收違法所得、或者勒令違法者返還不當(dāng)?shù)美?/p>

        2013年初，國家發(fā)改委對(duì)三星等液晶面板企業(yè)橫向限制價(jià)格協(xié)議案的處罰中，依《價(jià)格法》勒令其返還不當(dāng)?shù)美?，無法實(shí)現(xiàn)返回的部分則沒收違法所得。在該案中，無論涉案面板大小、品質(zhì)、廠家和生產(chǎn)日期，全都按每片4元計(jì)算違法所得，盡管這樣的做法很值得商榷，但仍算是開了個(gè)好頭。

        可惜的是，在此后對(duì)茅臺(tái)、五糧液案，進(jìn)口奶粉案，上海黃金飾品價(jià)格操縱案，以及2014年披露的外資眼鏡鏡片案中，發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)都再也沒有提及沒收違法所得，或勒令違法者返還不當(dāng)?shù)美氖?，也沒有對(duì)此給出理由，無論是相關(guān)違法行為持續(xù)有多久，還是所涉消費(fèi)者又有多廣。

【疑問七】執(zhí)法獨(dú)立性缺乏保障

        許多反壟斷執(zhí)法案件一經(jīng)曝光，媒體往往最關(guān)心案件的背景，尤其是在涉及價(jià)格干預(yù)時(shí)，更會(huì)關(guān)注哪些企業(yè)可能受益，哪些不負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的國務(wù)院部委、地方政府可能影響個(gè)案的調(diào)查走向、反壟斷法適用思路。

        （一）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)涉嫌干預(yù)價(jià)格的案件

        在過去六年的反壟斷執(zhí)法和價(jià)格法執(zhí)法中，發(fā)改委系統(tǒng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)逐漸暴露出一個(gè)嚴(yán)重的問題：作為保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的執(zhí)法部門，其在多個(gè)案件中都涉嫌或直接參與最高限價(jià)設(shè)定，或變相要求違法者做出降價(jià)承諾的情況，例如，在目前的汽車行業(yè)反壟斷執(zhí)法中，在外資眼鏡鏡片案、進(jìn)口奶粉案、青海天露乳業(yè)案、韶關(guān)明華林源河沙案、廣東海砂案、合肥億帆醫(yī)藥經(jīng)營有限公司壟斷尿素原料案、浙江中藥材囤積案、廣西食糖囤積案。

        （二）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)干預(yù)價(jià)格的后果

        反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)干預(yù)價(jià)格會(huì)帶來什么后果呢？

        回顧改革開放的三十多年歷程，政府干預(yù)價(jià)格發(fā)揮了積極作用，但教訓(xùn)也是慘痛的。拋開公權(quán)力干預(yù)市場(chǎng)定價(jià)容易誘發(fā)尋租不談，其最大的弊端在于：政府干預(yù)定價(jià)無法替代市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)定價(jià)，缺少正當(dāng)性；必然會(huì)造成價(jià)格信號(hào)混亂，扭曲供需關(guān)系；也必然會(huì)限制市場(chǎng)主體發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)，通過商業(yè)模式的創(chuàng)新與博弈，提升經(jīng)濟(jì)效率、促進(jìn)創(chuàng)新。這三大負(fù)面后果，已經(jīng)在發(fā)改委系統(tǒng)的六年執(zhí)法中有反應(yīng)。

        以合肥億帆壟斷尿素原料案為例，2009年下半年，億帆醫(yī)藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組，隨后尿素原料國內(nèi)銷售價(jià)格從35元1公斤變?yōu)?50元1公斤，較原價(jià)上漲10倍。

        該案是否達(dá)到經(jīng)營者集中反壟斷審查申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)申報(bào)未申報(bào)，這些問題不得而知。但《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條規(guī)定，即便未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，“按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查?！?/p>

        但是，國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有請(qǐng)商務(wù)部調(diào)查，而是在自行調(diào)查后，于2012年要求該企業(yè)將原料藥價(jià)格“從每公斤380元降至198元，為下游企業(yè)減輕負(fù)擔(dān)2000萬元”。（《2012年價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷工作和2013年主要工作安排》，載《中國物價(jià)》2013年2月）

        這也就意味著，發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法為這樣的定價(jià)套上了“合法的外衣”，倘若對(duì)比相關(guān)企業(yè)重組前的情況，就等于讓下游企業(yè)不得不多轉(zhuǎn)嫁至少1646萬元給消費(fèi)者。即便如此，該案沒有對(duì)爭(zhēng)議企業(yè)作出處罰，也沒有公開信息證明，就定價(jià)干預(yù)曾召開聽證會(huì)。

        再以廣西食糖囤積案為例。該案涉及的囤積行為起始于2009年——《反壟斷法》生效后。因?yàn)榱⒎ㄕ咴谑跈?quán)商務(wù)部起草《反壟斷法》時(shí)，沒能敦促發(fā)改委和工商系統(tǒng)平行地起草修訂《價(jià)格法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，刪除與《反壟斷法》交叉的規(guī)定，所以對(duì)于囤積這類競(jìng)爭(zhēng)者間借助限制銷售數(shù)量來限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，雖然應(yīng)當(dāng)由工商系統(tǒng)適用新生效的《反壟斷法》從嚴(yán)處罰并沒收違法所得，但發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)并未處罰違反《反壟斷法》的企業(yè)，而是仍舊按《價(jià)格法》進(jìn)行干預(yù)，在本已被限制競(jìng)爭(zhēng)行為扭曲近3年的價(jià)格基礎(chǔ)上，為囤積的食糖設(shè)定了每噸7000元的最高限價(jià)。

        市場(chǎng)是從不講任何情面的。這個(gè)相當(dāng)于發(fā)改委系統(tǒng)認(rèn)可的價(jià)格卡特爾，最終導(dǎo)致了食糖市場(chǎng)供需扭曲、生產(chǎn)與進(jìn)口無序、走私激增，許多蔗農(nóng)非但沒從這樣的價(jià)格干預(yù)中獲益，反而因下游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)趨緩而失去選擇余地，只能在收購方的持續(xù)壓價(jià)后走向破產(chǎn)。2014年4月26日央廣網(wǎng)記者劉樂在題為《中國糖業(yè)全行業(yè)大規(guī)模虧損 預(yù)計(jì)全年虧損超22億》的報(bào)道中提到，國內(nèi)食糖價(jià)格從之前的7千多元人民幣每噸的高價(jià)一直跌回到4千元。

        如果執(zhí)法權(quán)限厘清、法律交叉消除，2009年或2010年工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能及時(shí)介入調(diào)查，從嚴(yán)查處，結(jié)果或許兩樣。但，歷史上只有教訓(xùn)，沒有“如果”。

        另以高通案為例，某知名電信專家呼吁：“手機(jī)廠商要避免被高通各個(gè)擊破”，主張以國家發(fā)改委調(diào)查高通為契機(jī)，由原本處于激烈競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的中國手機(jī)廠商與高通集體談判。可是，這些廠商不是“葫蘆兄弟”的關(guān)系，而是創(chuàng)新與議價(jià)能力都存在天壤之別的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。難道應(yīng)該讓不去自主創(chuàng)新核心專利技術(shù)的山寨手機(jī)搭華為、中興的便車，分享后者對(duì)高通的議價(jià)能力？

        試問：如果是“大鍋飯”，誰還有動(dòng)機(jī)像諾基亞、華為、中興那樣常年大手筆地投資創(chuàng)新？這又將讓多少?zèng)]有技術(shù)積累的企業(yè)家進(jìn)入手機(jī)市場(chǎng)，以低價(jià)血拼華為、中興等創(chuàng)新企業(yè)有限的市場(chǎng)份額？華為、中興等創(chuàng)新企業(yè)市場(chǎng)份額萎縮，又如何有動(dòng)力投資創(chuàng)新？如此循環(huán)下去，習(xí)近平總書記今年在中國科學(xué)院第十七次院士大會(huì)、中國工程院第十二次院士大會(huì)強(qiáng)調(diào)的“實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略、增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力”又如何能實(shí)現(xiàn)？

        （三）其他部委的潛在影響與反壟斷執(zhí)法獨(dú)立性之虞

        真要實(shí)現(xiàn)“競(jìng)爭(zhēng)政策必須優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策”，就必須首先通過必要的制度設(shè)計(jì)、執(zhí)法透明度上的要求，來保障三大反壟斷執(zhí)法系統(tǒng)各級(jí)反壟斷執(zhí)法的獨(dú)立性，保障其不受行業(yè)主管部門、地方政府、相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)的游說與裹挾。然而，這在過去六年中顯得尤為困難。

        在這方面，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督與反壟斷局或許最有感觸。

        《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2014年2月21日《解謎強(qiáng)勢(shì)價(jià)監(jiān)局》一文介紹：“許昆林曾經(jīng)的一位同事對(duì)經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)說，在2011年價(jià)監(jiān)局對(duì)中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調(diào)查時(shí)，許昆林飽受壓力，有人認(rèn)為他的做法方法欠妥。但也有同事刺激許昆林，‘如果你不把這個(gè)案子查下去，給老百姓一個(gè)交代，你就是個(gè)慫包！’”

        而就在這篇報(bào)道發(fā)布前兩天，2月19日，國家發(fā)改委就價(jià)格監(jiān)管與反壟斷工作情況舉行新聞發(fā)布會(huì)，披露中國電信、中國聯(lián)通2012年以來履行經(jīng)營者承諾的情況。2011年該局“主要是調(diào)查中國電信以過高的價(jià)格變相拒絕與中國鐵通交易”，“還有是中國電信和中國聯(lián)通對(duì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供ISP商實(shí)行價(jià)格歧視的問題?！?/p>

        但在這次由價(jià)格監(jiān)督和反壟斷局局長許昆林主持的發(fā)布會(huì)并沒有提及，此前三家運(yùn)營商（中國電信、中國聯(lián)通、中國鐵通）向其他民營寬帶企業(yè)批發(fā)寬帶價(jià)格的做法，是否涉嫌濫用市場(chǎng)支配實(shí)施歧視定價(jià)的問題。同樣，其也沒有明確：最終是否會(huì)終止對(duì)中國聯(lián)通的調(diào)查，轉(zhuǎn)而僅處罰依靠互聯(lián)網(wǎng)頂級(jí)骨干網(wǎng)的獨(dú)占地位、實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位行為的中國電信；以及是否會(huì)進(jìn)一步調(diào)查此前電信、聯(lián)通在寬帶批發(fā)市場(chǎng)上可能存在的限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議。

        更“新鮮”的例子，或許是對(duì)證券交易公司及其協(xié)會(huì)操縱交易傭金的調(diào)查。《2013年下半年價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷工作大事記》曾披露：

        ——2013年7月9日，價(jià)監(jiān)局組織力量對(duì)相關(guān)證券業(yè)涉嫌價(jià)格壟斷案開展調(diào)查；

        ——10月14日～28日，價(jià)監(jiān)局組織人員進(jìn)行證券業(yè)價(jià)格壟斷案的證據(jù)整理分析和補(bǔ)證；

        ——11月8日，李青副局長就證券業(yè)經(jīng)營者涉嫌橫向價(jià)格壟斷案與中國證監(jiān)會(huì)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行溝通。

        看上去，溝通得并不順利：

        “槍打出頭鳥。正如余額寶遭遇傳統(tǒng)商業(yè)銀行的猛烈反擊一樣，國金證券和騰訊聯(lián)手推出的互聯(lián)網(wǎng)券商創(chuàng)新產(chǎn)品‘傭金寶’也遭到了各大券商的圍剿。（2014年）2月24日，四川省證券期貨業(yè)協(xié)會(huì)（該協(xié)會(huì)是地方證券、期貨行業(yè)自律性組織）旗下的自律監(jiān)察委員會(huì)召開2014年第一次臨時(shí)會(huì)議，會(huì)上轄區(qū)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)紛紛投訴國金證券違反協(xié)會(huì)自律規(guī)定，導(dǎo)致被動(dòng)應(yīng)對(duì)大量客戶降傭和轉(zhuǎn)戶。部分機(jī)構(gòu)要求監(jiān)管部門對(duì)‘傭金寶’的合規(guī)合法進(jìn)行調(diào)查，同時(shí)要求中國證券業(yè)協(xié)會(huì)敦促國金證券修改‘傭金寶’萬二（萬分之二）的傭金定價(jià)。”（崔文官：《中國經(jīng)營報(bào)》2014.03.17）

        2014年3月4日，財(cái)新網(wǎng)金融記者范軍利發(fā)布《【特稿】協(xié)會(huì)干預(yù)券商定價(jià)有違<反壟斷法>》，梳理了各地區(qū)券商普遍存在的限制費(fèi)率底線的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。該文披露：“2008年下半年，關(guān)于券商新設(shè)營業(yè)部的政策在關(guān)閉數(shù)年后重新開閘，券商傭金率出現(xiàn)大幅下降。到2010年，沿海地區(qū)平均傭金率已降到了萬分之五左右，但許多二三線城市的傭金率依然在千分之一以上甚至更高。2010年以來，隨著券商業(yè)務(wù)創(chuàng)新和輕型營業(yè)部的建立，傭金率得以進(jìn)一步下降，業(yè)內(nèi)人士估算2013年行業(yè)平均傭金率大約在萬七到萬八之間?！?/p>

        直到2014年4月25日，證監(jiān)會(huì)披露其下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（證監(jiān)發(fā)[2014]30號(hào)），要求各證監(jiān)局督促轄區(qū)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、地方證券業(yè)協(xié)會(huì)嚴(yán)格依照《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及《關(guān)于調(diào)整證券交易傭金收取標(biāo)準(zhǔn)的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕21號(hào)）的規(guī)定，確定傭金收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施傭金自律管理，強(qiáng)調(diào)不得以任何形式實(shí)施壟斷，不得以任何形式開展不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不得過度宣傳、虛假宣傳誤導(dǎo)投資者。

        然而，《反壟斷法》生效六周年之際，在財(cái)大氣粗的外資名牌車企也紛紛俯首帖耳、“響應(yīng)號(hào)召”做出降價(jià)承諾之時(shí)，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督與反壟斷局至今仍舊沒能對(duì)證券業(yè)價(jià)格壟斷案做出處罰決定，即便該案同樣涉及的是一個(gè)利潤頗高的行業(yè)，即便該案可能關(guān)系到真正破紀(jì)錄的行政罰款、涉及超過一億的投資者以及天文數(shù)字般的不當(dāng)?shù)美颠€，甚至或許還可能揪出違反《反壟斷法》第三十六條、第三十七條的濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)行為……

        對(duì)企業(yè)合并與合營企業(yè)新設(shè)等經(jīng)營者集中進(jìn)行反壟斷審查時(shí)，商務(wù)部反壟斷局往往需要征求相關(guān)主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)的意見。在這樣的背景下，舉辦聽證會(huì)有助于保障經(jīng)營者集中參與者的申辯與質(zhì)證，也有助于外界辨別：相關(guān)主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)的意見是否符合《反壟斷法》適用的原則與方法；是否旨在借助反壟斷審查來保護(hù)特定行業(yè)或企業(yè)；是否出具了不能反映實(shí)際情況的意見，讓本應(yīng)禁止或附條件批準(zhǔn)的案件被無條件批準(zhǔn)。

        然而，在過去六年已經(jīng)全文披露的26個(gè)處理決定中，商務(wù)部反壟斷局只在可口可樂收購匯源果汁、輝瑞收購惠氏兩案中召開過正式的聽證會(huì)。但即便如此，聽證會(huì)上的各方意見、相關(guān)證據(jù)和質(zhì)證，以及當(dāng)事人的申辯都沒能在兩案的處理決定中得以公開披露和詳細(xì)分析。2014年6月5日，記者包志明在《財(cái)新網(wǎng)》披露：“中國交通運(yùn)輸部和商務(wù)部仍在密集研究P3對(duì)中國航運(yùn)市場(chǎng)的影響，現(xiàn)在尚無統(tǒng)一意見?！倍趦商烨?，“歐盟委員會(huì)在當(dāng)?shù)貢r(shí)間6月3日告知P3聯(lián)盟成員，將不會(huì)對(duì)P3聯(lián)盟展開進(jìn)一步反壟斷調(diào)查，但會(huì)密切關(guān)注其發(fā)展，以確保該航運(yùn)聯(lián)盟運(yùn)營能始終符合歐盟競(jìng)爭(zhēng)法律法規(guī)的要求。”

        但是，2014年6月17日，商務(wù)部公布《關(guān)于禁止馬士基、地中海航運(yùn)、達(dá)飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心經(jīng)營者集中反壟斷審查決定》。時(shí)至今日，在《反壟斷法》生效六周年之際，商務(wù)部反壟斷局也沒能披露，6月5日前，交通部和商務(wù)部的分歧到底在哪里，最終又是誰放棄了原先的立場(chǎng)。

        在過去商務(wù)部披露的26個(gè)案件中，在沒有舉行聽證，或沒有披露聽證內(nèi)容的背景下，受行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)影響的經(jīng)營者集中反壟斷審查或許并非僅僅這一個(gè)案件（參見筆者的梳理《商務(wù)部“阻擊”國際航運(yùn)巨頭反映了什么？》）。

        而截至2014年3月已經(jīng)審結(jié)的782則案件中，絕大多數(shù)是無條件批準(zhǔn)的，但至今外界能夠了解的只是參與經(jīng)營者集中的各方當(dāng)事人和交易形式，對(duì)交易可能對(duì)相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的影響，外界則只能在以往的新聞報(bào)道中找到一鱗片爪的介紹。

        形成鮮明對(duì)比的是，《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》首席財(cái)經(jīng)記者陳姍姍在2014年5月7日披露：“而從去年開始，青島船東協(xié)會(huì)開始借鑒歐佩克的做法，實(shí)行‘份額制’，即按照大家都能接受的時(shí)間段內(nèi)不同的市場(chǎng)份額情況，對(duì)所有經(jīng)營青島日本航線的船公司進(jìn)行份額分配，嚴(yán)格按照自己被分配到的份額攬貨，如果有成員違反規(guī)則，將受到來自協(xié)會(huì)全體成員的自律共裁，對(duì)受損失的其他船公司進(jìn)行補(bǔ)償?！?/p>

        同月，隸屬于中遠(yuǎn)集運(yùn)、中海集運(yùn)和中國外運(yùn)的泛亞航運(yùn)、浦海航運(yùn)與中外運(yùn)集運(yùn)公司，在上海低調(diào)簽約，約定在中國—日本集裝箱運(yùn)輸市場(chǎng)上開展合作。但是，這樣的聯(lián)營合作并未向商務(wù)部反壟斷局申報(bào)，后者也沒有按應(yīng)依法申報(bào)而未申報(bào)的案件進(jìn)行調(diào)查，并像對(duì)待馬士基等國際航運(yùn)巨頭那樣，禁止三大航運(yùn)央企的相關(guān)合作。

        同年6月，中日航線集裝箱運(yùn)輸市場(chǎng)出現(xiàn)“負(fù)運(yùn)價(jià)”，民營航運(yùn)企業(yè)只得聯(lián)名向交通運(yùn)輸部旗下的上海航交所提出意見。終于，“交通運(yùn)輸部‘最近’下發(fā)通知，‘將’于28日起檢查中日航線運(yùn)價(jià)備案執(zhí)行情況。”交通部表示，對(duì)中日航線的“負(fù)運(yùn)價(jià)”展開調(diào)查，并有可能按《國際海運(yùn)條例》第四十九條規(guī)定，對(duì)涉案央企按照未依規(guī)定履行運(yùn)價(jià)備案手續(xù)或未執(zhí)行備案運(yùn)價(jià)，處以2萬元以上10萬元以下的罰款（陳姍姍，《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》2014年7月28日）。

        如果，工商總局能夠依據(jù)《反壟斷法》對(duì)于三大航運(yùn)央企分割市場(chǎng)份額的行為進(jìn)行查處的話，那么罰款將是上一年度相關(guān)銷售額的1%至10%，受到違法行為侵害的民營航運(yùn)企業(yè)或許還有可能依據(jù)相關(guān)行政處罰決定而主張損害賠償，盡管2012年6月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》沒能對(duì)此做出法律適用上的解釋，甚至還整體刪除了該司法解釋2011年的征求意見稿第10條至第12條與消費(fèi)者起訴索賠直接相關(guān)的條款。

        不過，很可惜的是，從2014年5月媒體披露三大航運(yùn)央企在相關(guān)航線明顯違反《反壟斷法》的問題以來，直至《反壟斷法》生效六周年前一天，工商總局沒有像對(duì)微軟那樣，也對(duì)前述航運(yùn)央企實(shí)施突擊檢查。

        （四）地方政府的潛在影響與反壟斷執(zhí)法獨(dú)立性之虞

        除此以外，反壟斷執(zhí)法還可能受到地方政府和相關(guān)協(xié)會(huì)的壓力。

        工商總局已披露的反壟斷執(zhí)法決定中，反壟斷執(zhí)法受到地方政府干預(yù)的線索并不明顯。只有從工商總局網(wǎng)站上披露的《查辦江山混凝土企業(yè)壟斷案件的做法及經(jīng)驗(yàn)》，才能看出些蛛絲馬跡：

        “客觀的說，當(dāng)事人一開始并不認(rèn)同工商部門的觀點(diǎn)，有抵觸情緒，甚至有當(dāng)事人揚(yáng)言要和工商部門‘法庭上見’。為了加強(qiáng)與當(dāng)事人的溝通和交流，預(yù)防和化解工商部門與當(dāng)事人之間的矛盾，專案組三管齊下：一是及時(shí)向當(dāng)?shù)攸h委政府匯報(bào)案情，澄清利弊，積極爭(zhēng)取支持；二是多層級(jí)多場(chǎng)合展開案中約談，從當(dāng)事人的立場(chǎng)和角度幫助分析解決問題；三是積極宣講法律規(guī)定，動(dòng)員三當(dāng)事人爭(zhēng)取主動(dòng)，滿足從輕處罰的法定情節(jié)，終于獲得了當(dāng)事人的理解和配合。省局送達(dá)聽證告知書后，三當(dāng)事人均未提出聽證和陳述申辯要求?！?/p>

        此外，工商總局也負(fù)責(zé)查處濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)。2013年8月《亮劍執(zhí)法護(hù)公平――全國工商機(jī)關(guān)反壟斷執(zhí)法工作綜述》一文披露，《反壟斷法》生效五年來，“各地工商機(jī)關(guān)依法查處制止濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為案件30件，查處公用企業(yè)等限制競(jìng)爭(zhēng)案件1347件。”

        這其中，至今詳細(xì)披露的濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)案只有2011年廣東清遠(yuǎn)市政府濫用行政權(quán)力在GPS服務(wù)市場(chǎng)指定交易案。這則孤案曾經(jīng)被社科院金善明老師在《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》中予以分析，但至今也沒有披露是否已依據(jù)《反壟斷法》第五十一條對(duì)具體哪些涉案官員做出了何種處分，廣東工商又是否依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十條第二句，對(duì)被清遠(yuǎn)市有關(guān)政府部門指定的經(jīng)營者的濫收費(fèi)行為，作出違法所得一倍至三倍處罰。

        （作者為同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法中心研究員，清華大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法與產(chǎn)業(yè)促進(jìn)研究中心研究人員。本文刪節(jié)版首發(fā)財(cái)新網(wǎng)，澎湃新聞獲劉旭本人授權(quán)刊出詳實(shí)版。原文標(biāo)題為“疾呼：反壟斷執(zhí)法不能脫離法治原則！ ——紀(jì)念《反壟斷法》生效六周年”，有刪節(jié)；初稿成于2014年7月31日，8月2日最后修訂。）