2014年7月28日，基于2013年6月企業的舉報，工商總局組織近百名反壟斷執法人員突擊檢查微軟在華四辦公場所。8月6日，工商執法人員繼續對微軟公司4處辦公室進行檢查，并突擊檢查了承擔微軟公司財務外包的埃森哲。

        2014年7月23日，中央電視臺二套“經濟信息聯播”對國家發改委價格監督檢查與反壟斷局調查高通涉嫌濫用市場支配地位案進行了報道，指出可能會開出破紀錄的罰單；7月24日，《證券時報》記者余勝良披露：“日前從‘接近發改委的消息人士’處獲悉，發改委已經確定了高通壟斷事實，正在向中國公司調查高通的銷售數據。”

        同日，高通公布第三季度財報，指責一些中國手機制造商低報銷量的同時，也確認了國家發改委的該項調查，擔心這會讓一些未授權的設備制造商暫緩與高通的專利費協商，此舉導致高通市值當日蒸發91億美元。

        2014年8月4日、5日，在奔馳（中國）剛在同月3日宣布下調部分汽車配件的批發價格，以“回應國家發改委價格監督檢查與反壟斷局對國內汽車行業的反壟斷調查”后，該局調查人員仍對其上海辦公室展開了兩天的突擊檢查。

        為什么會在8月前夕，國家發改委和工商總局這兩家反壟斷法執法機構競相頻頻亮劍？

        因為，2014年8月1日是《反壟斷法》生效六周年紀念日。

        2013年7月，國家發改委也曾掀起密集的反壟斷法執法：

        ——7月1日，確認對雀巢、惠氏、雅培、美贊臣、多美滋及合生元等進口奶粉企業限制最低轉售價格案進行調查；

        ——7月19日，調查了上海13家涉嫌參與黃金市場價格操縱案的金店，對5家金店涉嫌長達十年的限制價格競爭行為處罰了0.105937億元，對上海黃金飾品行業協會處罰了50萬元。

        ——2013年7月5日，工商總局宣布對利樂包裝公司展開反壟斷法調查，7月30日又一次性全文發布了過去5年來的12則反壟斷執法案件的處罰決定。

        為什么會這樣？為什么兩部委都在爭著執行《反壟斷法》？

        因為不同于絕大多數國家，中國反壟斷執法權限分散在國家發改委、工商總局和商務部三部委各自的反壟斷執法局手中，保護競爭的執法者也同樣處于競爭之中。

        然而，在《反壟斷法》剛生效的三四年里，除了2009年商務部禁止可口可樂收購匯源案，許多人、甚至不少違法企業都視《反壟斷法》為沒有牙齒的“紙老虎”，即便是一度舉世矚目中電信、中聯通濫用市場支配地位案，最終也沒能開出罰單。

        如今，當反壟斷執法已經成為“真老虎”時，無論對于被調查的中外企業，還是對于或期待、或害怕反壟斷執法“惠及”所屬行業的企業，以及廣大消費者而言，不容忽視的問題是：

        ——啊，反壟斷執法這只“真老虎”是在籠子里的嗎？

        ——哦，反壟斷執法是否會選擇性執法，是否會對國企、地方龍頭企業不作為？

        ——咦，反壟斷執法能否遵守法治原則呢？

        ——嗯，反壟斷執法是否真能保障廣大消費者拿回被違法者多收的不當得利？

        可惜，上述問題恰恰是《反壟斷法》立法時就該關注，但最終也沒能詳細規定的。而該法各個階段的草案版本和修改理由、意見分歧至今都很少被披露。

        早在2007年8月30日，《反壟斷法》被全國人大常委批準后的新聞發布會上，日本NHK記者就曾問及，“今天發布的法律非常重要，但是外國的媒體沒有草案……”。而這也已暗示了：《反壟斷法》并非“開門立法”，外界難以置喙，甚至在如何保障反壟斷執法遵循法治原則這類重大問題上，也只能等到將來解決。

        這一等，六年零十個月，一晃就過去了。

        直到在《反壟斷法》生效六周年之際，習近平主席特別代表、中國國務院副總理汪洋與奧巴馬總統特別代表、美國財政部長盧于2014年7月9日至10日在北京共同主持經濟對話時，才在《第六輪中美戰略與經濟對話框架下經濟對話聯合情況說明》中提及：

        “中美雙方認識到，競爭政策的目標是為提高消費者福利和經濟效率，而不是為促進個別競爭者或個別產業，執行雙方各自的相關競爭法律應當公平、客觀、透明和非歧視。中方承諾其三個反壟斷執法機構將向受到調查的各方提供反壟斷執法機構有關這些行為或交易的競爭關切的信息，并為當事人提供抗辯證據的有效機會。”

        如果說在此之前微軟還不知道工商總局已經“磨刀霍霍”，準備依據企業2013年6月的舉報，在《反壟斷法》生效六周年的前四天，動用百余名工作人員對其進行調查。那么，美國代表的擔心或許更多是來自美國高通公司的反饋，因為在此之前美國IDC公司已經作出整改承諾，使國家發改委中止了對其的反壟斷調查。

        由此，國家發改委對高通案的調查，也就成了審視反壟斷執法是否涉嫌違背法治原則的一個樣本，盡管對法治原則的理解仁者見仁，更不該局限于前述中美新公布的共識。

【疑問一】越權執法

        （一）從“歧視性定價”到“七宗罪”

        2014年7月11日，媒體報道，高通此前宣布推遲對TD-LTE模式4G芯片收取專利費，這有助于TD-LTE（中國版4G標準）發展，但“將對聯通電信FDD發展不利”。當天，等待美國高通公司總裁Derek Aberle和副總裁Fabian Gonell等人第三次造訪國家發改委價格監督檢查與反壟斷局的，卻是一連串新的調查詢問。

        其中，除了（1）以整機作為計算許可費的基礎、（2）對過期專利繼續收費等涉及價格的行為，還包括依據2008年《國務院關于機構設置的通知》本屬于工商總局執法權限的一些非價格類限制競爭行為，例如：（3）將標準必要專利與非標準必要專利捆綁許可、（4）要求被許可人進行免費反許可、（5）將專利許可與銷售芯片進行捆綁、（6）拒絕對芯片生產企業進行專利許可、（7）在專利許可和芯片銷售中附加不合理的交易條件。

        這七方面的調查進展、證據，以及高通提出的抗辯和最終結論始終未得到官方披露。在信息極其匱乏的情況下，一些媒體將它們羅列為高通的“七宗罪”，甚至“又一次”通過“消息人士”獲知，高通案“最快可能在二三個月內結案”（施建：《21世紀經濟報道》2014年8月1日）。

        然而，或許更值得注意的是：在2014年2月19日新聞發布會上，國家發改委價格監督與反壟斷局對高通涉嫌濫用市場支配地位“歧視性定價”的指責，竟悄然在這些“罪狀”中缺席。筆者獲知，2013年11月19日按《反壟斷法》和《行政處罰法》發起的調查，甚至之前向上級領導匯報案情和請求批示時，其矛頭都只是指向“歧視性定價”的，尤其是在IDC案的背景下（詳見后文）。

        （二）誰才有權調查高通

        有趣的是，恰好在7月10日，工商總局對其起草的《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（征求意見稿）》結束了為期一個月的公開征求意見。該草案第七條、第九條、第十條和第十三條，正是旨在規制前述國家發改委價格監督檢查與反壟斷局在7月11日向高通發起的非價格類限制競爭行為調查。

        僅僅11天后，亦即央視報道高通案前一天，《經濟參考報》發表題為《高通為何遭到反壟斷調查》的文章指出：“發改委基于IDC案的執法經驗，根據《反壟斷法》‘一站式’調查高通涉嫌壟斷行為，能夠提高執法效率，降低行政與合規成本。”

        實際上，國家發改委調查美國IDC公司案，主要是因為后者涉嫌利用市場支配地位對華為等企業在專利費率上實施差別待遇，并曾經試圖通過起訴等措施迫使華為接受其費率要求。的確，在2014年2月19日國家發改委就價格監管與反壟斷工作情況舉行的新聞發布會上，相關官員坦承：“對高通公司是在（調查IDC公司）之后不久，也是接到相關的協會、企業的舉報，也是反映高通公司濫用市場支配地位，歧視性收費。”

        可是，國家發改委就價格監管與反壟斷局對高通7月11日新一輪調查詢問的內容，以及《高通為何遭到反壟斷調查》一文指控高通涉嫌違法的行為中，都不包括“歧視性收費”。可見，IDC公司案的違法行為，和國家發改委新一輪的調查詢問與學者指控根本沒有交集，何談“基于IDC案的執法經驗”？更何況，《反壟斷法》并未授權國家發改委可以在對涉嫌價格壟斷行為調查無果時，就超越國務院法定授權，去調查該由工商總局負責查處的非價格壟斷行為。

        中國《行政處罰法》第二十四條規定：“對當事人的‘同一個’違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”所以，對《價格法》和《反不正當競爭法》就濫收費用行為的規制存在競合的問題。

        《全國人大法工委對反不正當競爭法和價格法有關規定如何適用問題的答復（行復字〔2007〕6號）》建議：“由首先實施監督檢查的行政機關給予罰款的行政處罰為宜。”

        然而，價格類濫用市場支配地位行為，與非價格類濫用市場支配地位行為顯然不是同一個違法行為。在國家發改委頒布的《反價格壟斷規定》中，也沒有對捆綁銷售行為、附加非價格類的不合理條件進行規定。因此，“一站式”執法的主張，沒有法律依據。

【疑問二】法條適用錯誤

        （一）為何要防止濫用以“不公平”的名義干預市場行為

        《高通為何遭到反壟斷調查》一文指出：高通要求與被許可人在專利交叉許可上作出承諾，涉嫌“以不公平的低價購買商品”；捆綁銷售等非價格行為也會導致“以不公平的高價銷售商品”。實則，中國立法者之所以在《反壟斷法》第十七條第一款第三項至第四項，將幾種非價格類的濫用市場支配地位行為逐一單獨規制，是因為其法律構成要件、正當性抗辯理由，與“以不公平的高價銷售商品”、“以不公平的低價購買商品”都不同。

        更細致地區分不同的濫用市場支配地位行為，是為了避免反壟斷執法者運用手中的公權力，動輒以“不公平”為由，恣意地干預市場機制和企業定價自由，或者反之，以看不出“不公平”為由，恣意地對其他非價格類濫用市場支配地位行為采取不作為的態度。

        換言之，《反壟斷法》之所以能被一些人稱作“經濟憲法”，不是因為其已經寫入中國《憲法》，而是因為其本質上和《憲法》一樣，都是對國家機關行使公權力的法治約束：既不能對限制競爭行為不作為，更不能越權、違法亂干預。因此，用禁止市場支配企業以“不公平”高價或低價銷售商品的規定，來規制非價格類限制競爭行為的主張，涉嫌法條適用錯誤。

        （二）保護公平，競爭抑或政府直接干預定價的沖動？

        在查處濫用市場支配地位設置不公平高價時，歐美國家通常要考察這樣的高價是否導致排擠競爭，而極少考察是否構成對交易相對人的剝削。

        對此，《高通為何遭到反壟斷調查》一文認為，依據《反壟斷法》第十七條第一款第一項的規定，查處高通在專利費率上是否存在“不公平”定價時，不以其是否排擠競爭為前提。據此，該文指責，那些基于美國實踐認為國家發改委因為不能證明高通排擠競爭就不應認定其濫用市場支配地位的論調是錯誤的。同時，《高通為何遭到反壟斷調查》一文主張適用“最小銷售單元”原則來計算高通的專利價值，并認為應當由高通自己承擔舉證責任。

        有趣的是，美國西雅圖華盛頓地區法院剛好在2013年對微軟訴摩托羅拉案適用這樣的原則，對摩托羅拉的一些專利進行了估值，并廣獲贊譽。只不過，必須強調的是，微軟訴摩托羅拉案適用的并非是美國反托拉斯法，而是依據有關合同和專利的法律及判例，在專家的輔助下由獨立的陪審團認定估值結果。

        那么，在拒絕美國反托拉斯法相關實踐的同時，難道可以套用美國法院在適用私法審理案件的原則、對個案情況進行全面分析后作出的裁決，來指導中國具有公法性質的《反壟斷法》適用，從而迫使企業改變、甚或放棄基于市場發展而形成的商業模式，轉而按照執法者及其專家顧問對資源配置的理解與偏好，對條件不同的交易對象“一刀切地”給予相同對待？

        難道在《反壟斷法》沒有規定涉嫌濫用市場支配地位的經營者應當自證其行為是否違法時，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局就可以僅憑《高通為何遭到反壟斷調查》的建議，要求高通自行舉證其違法并主動按執法者意愿整改？

        如此邏輯是要保護公平還是競爭，抑或是政府直接干預定價的沖動？

【疑問三】舉證不足

        充分地舉證是執法機關依法處罰的前提。

        在主張對高通進行突擊檢查前，執法者需要先對其懷疑的濫用市場支配地位“歧視定價”，掌握可信的初步證據，否則便涉嫌違反《行政處罰法》。而這就有必要回顧下與高通案平行推進的IDC案。

        2013年10月27日，廣東高級人民法院在華為訴美國IDC公司案二審判決【（2013）粵高法民三終字第305號（IDC上訴）和（2013）粵高法民三終字第306號（華為上訴）】中宣判華為勝訴，IDC構成濫用市場支配地位，對華為的專利許可費率應從2%降為0.019%，亦即降至與IDC對蘋果公司的專利許可費率（0.0189%）平均值相近的水平。此外，二審判決沒有具體分析華為對其損害賠償請求的具體論證和證據，直斷IDC應賠償華為2000萬元人民幣。

        類似的情況也出現在騰訊訴奇虎不正當競爭案一審判決中。當時騰訊對1.25億元賠償請求論證詳細，奇虎也進行了質證反駁，但一審判決認為損失難以計數，“酌定”判賠500萬，最高人民法院二審對此也未加論證，就認可了一審判賠標準。

        直到2014年4月17日，廣東高院對華為訴IDC案的兩則判決才在覆蓋涉及商業秘密的信息后，正式在互聯網上發布。3天后——4月21日，“最高法公布2013年中國法院10大知識產權案件”，該案位列其中。彼時，IDC在接受國家發改委價格監督檢查與反壟斷局調查后，已于3月3日提出整改承諾。一名反壟斷法學泰斗在《我對華為訴IDC一案的看法—以相關產品市場的界定為視角》一文中，也對該案給予高度肯定，其認為：“深圳法院在認定IDC公司在其標準必要專利的許可市場占支配地位的基礎上，分析了IDC公司對華為公司的不公平高價行為、不合理的價格歧視行為……違反了中國反壟斷法第17條和第55條的規定。這個判斷有理有據，非常正確。”

        然而，拋開法律適用爭議不談，恰恰是在舉證方面，該案存在一個“顯而易見”的錯誤。

        蘋果公司是知名的手機制造公司，不生產電信基礎設施的制造和銷售。華為，是中國乃至世界領先的信息與通信解決方案的供應商，電信基礎設施業務是大頭。但是，IDC的標準必要專利不僅被華為用于手機業務，也用于其運營商設備事業部、企業設備部的相關設備制造，并體現了更高的市場價值。

        《反壟斷法》第十七條第一款第六項把歧視行為定義為：“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。那么，要求IDC對條件根本不同的蘋果公司和華為，設置同樣的專利費率，豈不是另一種“差別待遇”？

【疑問四】限制或變相限制申辯權、聽證權

        （一）經營者整改承諾

        在競爭法執法經驗豐富的歐盟和美國，當執法者掌握足夠證據用于指控涉嫌濫用市場支配地位的企業，但所涉違法行為并未對終端消費者和其他競爭對手產生嚴重損害時，執法者可以為了節約行政資源而選擇將其初步處理決定、相關證據和論證資料送達被調查企業，使其有機會提出抗辯，或者選擇作出整改承諾；在經過公開征詢各界意見后，由執法者根據反饋情況決定是否接受這樣的整改承諾，并停止相關調查，例如歐盟對谷歌的調查那樣。

        中國《反壟斷法》第四十五條設置了類似規定。但是，在沒有公開征求意見和聽證程序的背景下，國家發改委在2012年接受了中電信、中聯通的整改承諾，盡管這些整改承諾與其2011年11月9日通過央視報道的初步調查結論并不一一對應。

        （二）行政處罰做出前的申辯權、聽證權

        如果說，《反壟斷法》第四十五條沒有明確要求中國反壟斷執法者需要像歐盟那樣，在接受經營者整改承諾并中止調查前，就經營者提出的整改承諾公開征求意見，召開聽證會。那么，至少中國立法者根據《憲法》，制定了《行政處罰法》，以便“規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益”，讓行政執法權力、處罰權力可以“被關進籠子里”，依法行政。

        該法第四十一條、第四十二條對保障當事人申辯權利、要求聽證的權利做出了以下原則性的規定：

        ——行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。（第四十一條）

        ——行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：……（第四十二條）

        根據上述規定，在《反壟斷法》生效六年來，工商系統反壟斷執法機構在已經披露的16案執法決定中，有12個案件的處理決定都介紹了相關聽證事宜（盛開案、慈溪建設工程檢測協會案不涉及處罰，但湖南永州保險協會案、云南西雙版納旅游協會案未披露聽證事宜，盡管后者確有媒體報道該案曾召開過聽證會，云南工商也確有發出聽證公告）。

        與工商系統形成鮮明對比的是，發改委系統在過去六年的反壟斷執法中，從未公開披露過是否曾就其處罰決定召開過聽證會。聽證會上的各方意見，以及當事人是否放棄召開聽證權利的情況，也無從得知。更重要的是，有媒體在《反壟斷加碼：企業“配合態度”影響處罰力度》（載《中國經營報》2014年6月7日）中披露：

        “《反壟斷法》專家、北京律協競爭與反壟斷專業委員會秘書長魏士廩認為，涉案企業不大可能提出異議。執法機構在調查過程中，一般要求被調查企業簽署或提交自認報告，同時表明對執法處罰結果的態度。如自認報告認識不到位，可能會要求重新提交，否則可能導致‘不主動配合’以及高比例處罰結果的后果。企業面對這樣的執法現實，同時又抱有希望執法機構給予減少或免除處罰的心理，因此，多數企業也都在這個階段提交了自認報告和相關證據，這也使其難以針對處罰結果提起行政復議和行政訴訟。‘目前沒有發現對反價格壟斷案件的處罰決定提起行政復議或行政訴訟的情況。’”

        或許也正是在這樣的背景下，《第六輪中美戰略與經濟對話框架下經濟對話聯合情況說明》才會專門提及：“中方承諾其三個反壟斷執法機構將向受到調查的各方提供反壟斷執法機構有關這些行為或交易的競爭關切的信息，并為當事人提供抗辯證據的有效機會。”

        為什么，國家發改委價格監督檢查與反壟斷執法局會以減免處罰為交換，來爭取當事人放棄申辯和要求聽證的權利、放棄提起行政復議或訴訟的權利？

        因為，對于缺乏對《反壟斷法》有深入理解的執法者而言，比依職權、依法充分舉證更為困難的是：必須能夠有充分的證據和理由來駁斥當事人依據《反壟斷法》的規定提出的正當性抗辯。然而，中國《反壟斷法》是主要參照歐盟競爭法移植來的。當熟悉后者的律師依據歐盟近60年的執法實踐和最新發展提出抗辯時，中國反壟斷執法者難免會面臨一個問題——在駁斥相關律師的同時，也需要提出反駁歐盟競爭法理論和經驗的論證。這，無疑是不容易的。

        為此，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局有關官員參與合著的《汽車市場縱向壟斷行為的界定與規制》（載《中國價格監管與反壟斷》2014年第6期）一文，選擇性地介紹了如何依據歐盟競爭法和中國《反壟斷法》契合之處，來判斷汽車行業哪些行為可能違法。

        該文只字不提歐盟委員會2010年頒布的《關于縱向限制（競爭）協議的指南》中曾經論證并舉例：在哪些情況下，企業從事縱向限制競爭行為可以因為有利于效率提升而免于禁止；哪些情況下，廠商與經銷商構成真實的代理關系，并由于代理人基本不承擔經銷風險、也具備轉售產品的定價權，因而不應將他們之間的經銷協議視為企業間的限制競爭協議。

        但是，僅以限制最低轉售價格為例，從2013年初國家發改委指導貴州物價局和四川發改委查處茅臺、五糧液限制最低轉售價格行為，到同年8月查處進口奶粉企業的此類行為，再到2014年5月公布對外資眼鏡鏡片企業同類行為的查處，至今沒有企業能夠成功地依據《反壟斷法》第十五條提出抗辯，并免于處罰。

        四川發改委有關五糧液案的新聞稿中并未提及《反壟斷法》第十五條的適用，貴州物價局則沒有在網頁上正式公布，或公布后隨即又刪除了有關茅臺案的處罰決定或新聞稿。

        國家發改委2013年8月有關《合生元等乳粉生產企業違反《反壟斷法》限制競爭行為共被處罰6.6873億元》的公告則提及：“在調查過程中，涉案企業均承認自身的轉售價格維持行為涉嫌違法，并且‘無法證明’其控制價格的行為符合《反壟斷法》第十五條規定的豁免條件。”

        但公告沒有解釋“無法證明”，究竟是涉案企業自認為“無法證明其控制價格的行為符合《反壟斷法》第十五條規定的豁免條件”，所以放棄抗辯；還是涉案企業雖然提出了正當性抗辯，試圖證明“其控制價格的行為符合《反壟斷法》第十五條規定的豁免條件”，但是執法者通過翔實分析和充分舉證后，沒有認可涉案企業的論證或證據。

        但無論如何，這比茅臺五糧液案只字不提《反壟斷法》第十五條要有進步。蹊蹺的是：2014年5月29日國家發改委有關《部分眼鏡鏡片生產企業維持轉售價格行為被依法查處》的公告竟然“又一次”只字不提涉案企業是否依法提出了抗辯理由，是否“無法證明其控制價格的行為符合《反壟斷法》第十五條規定的豁免條件”。

        在上述背景下，外界確實不了解：國家發改委價格監督檢查與反壟斷局是否曾以減免罰款為條件，換取被調查企業“主動伏法”、“降價整改”、放棄《行政處罰法》依據中國《憲法》賦予當事人的程序權利。

        （作者為同濟大學法學院知識產權與競爭法中心研究員，清華大學競爭法與產業促進研究中心研究人員。本文刪節版首發財新網，澎湃新聞獲劉旭本人授權刊出詳實版。原文標題為“疾呼：反壟斷執法不能脫離法治原則！ ——紀念《反壟斷法》生效六周年”，有刪節；初稿成于2014年7月31日，8月2日最后修訂。）