一、金融監(jiān)管政策何以增多？

改革開放40余年來，金融創(chuàng)新一方面帶動了中國經(jīng)濟體制改革過程中資金的融通效率，起到促進經(jīng)濟增長的“催化劑”作用，但在另一方面，在普遍肯定以“破”為“立”的改革開放大背景下，在持續(xù)的金融創(chuàng)新的過程中又時常出現(xiàn)市場參與主體為了自身利益而規(guī)避監(jiān)管進行監(jiān)管套利的不良意圖，金融創(chuàng)新這種原本作為扶持實體經(jīng)濟發(fā)展之工具的邊界與尺度不斷遇到“合法”與“合理”的挑戰(zhàn)。

由此，出于對保護金融市場穩(wěn)定性的初衷，我們不難發(fā)現(xiàn)在過去四十多年的金融監(jiān)管進程中，如同大多數(shù)與經(jīng)濟有關(guān)的立法一樣，在遵循“急用先立”“有總比沒有強”的想法下，我們也為處于新興發(fā)展的金融市場推出了諸多的監(jiān)管規(guī)則，這些監(jiān)管規(guī)則在形式上多是在《人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《信托法》《保險法》的名義下單獨或聯(lián)合發(fā)布的“通知”“指導意見”“規(guī)定”“細則”等政策性文件。

這些金融監(jiān)管政策要么是針對特定歷史時期的特定現(xiàn)象，要么是因為風險事件所暴露出的問題而進行的制度供給，其可能在一定時期內(nèi)符合特定的監(jiān)管目標需求。但更大的問題在于，以政策驅(qū)動的監(jiān)管往往會因為金融市場環(huán)境或者博弈方式的變化而重新變成難以適用，從而使得監(jiān)管部門需要再次訂立新的監(jiān)管政策以應(yīng)對新的市場環(huán)境。在此背景下，縱觀我國金融改革開放歷程，以監(jiān)管政策為主要構(gòu)成的“金融監(jiān)管規(guī)則”的立、改、廢的周期和頻率高于世界平均水平，甚至有些監(jiān)管政策跟著其時的市場環(huán)境不斷變化，陷入循環(huán)反復的怪圈。

二、“運動式”監(jiān)管的弊端何在？

金融法律理論認為，法律的不穩(wěn)定性可能是造成金融危機的一個重要的根源，因為現(xiàn)代金融最為重要的典型化事實是：

第一，金融資產(chǎn)是根據(jù)法律而形成的；

第二，法律導致了金融的不穩(wěn)定性；

第三，償付方式有先后次序，這說明金融有內(nèi)在的等級之分；

第四，法律的約束力及合同承諾與金融等級之間負相關(guān)。

法律對金融體系的外圍有約束力，而對金融體系的核心和尖端領(lǐng)域的約束力則相對更有彈性。在這樣的語境下，即便是制訂時考慮得最為嚴密的監(jiān)管政策也可能無法適用于那些有意繞開監(jiān)管的行為，這也就產(chǎn)生了“現(xiàn)代金融活動的復雜性在本質(zhì)上是歸究于監(jiān)管復雜的結(jié)果”的學術(shù)性批判，因為在政治因素考量、法律碎片化和監(jiān)管變動的三種變量因素下都會造成理想狀態(tài)下金融監(jiān)管的“失重”，這種失衡的監(jiān)管在特定情況下反而會成為埋下金融風險的監(jiān)管誘因。

在這三個金融風險的監(jiān)管誘因中，頻繁的監(jiān)管政策調(diào)整和監(jiān)管措施失當會對監(jiān)管的公信力產(chǎn)生影響，而且僅僅依靠不時推出的政策、指令或文件不足以推動形成一個具有良好預(yù)期互動與信息溝通的制度體系，依靠這樣的政令或政策監(jiān)管手段也不足以構(gòu)成良性的監(jiān)管制度。由于監(jiān)管政策存在不受立法程序束縛的易變性，這使得金融監(jiān)管機構(gòu)有可能也會基于監(jiān)管者自身短期的監(jiān)管利益而使得監(jiān)管政策經(jīng)常變化。一方面這些監(jiān)管政策很容易隨著監(jiān)管人員的改變而發(fā)生變化，導致監(jiān)管經(jīng)驗和監(jiān)管教訓都難以得以傳承；另一方面市場主體會以一種新的“創(chuàng)新”繼續(xù)逃避監(jiān)管政策，從而使得相當一部分監(jiān)管規(guī)則被市場所規(guī)避，成為一紙空文，造成法律適用的虛無。而且從市場的整體感受而言，過多的干預(yù)或者監(jiān)管會隨著時間的推移降低市場參與者對于風險的謹慎程度，從而進一步為產(chǎn)生越來越多在形式上具有保護投資者的目的性但卻承擔昂貴成本的監(jiān)管提供了“正當”的理由。

三、以效果為導向的監(jiān)管目標如何實現(xiàn)？

在金融監(jiān)管方面，監(jiān)管者不應(yīng)該干涉市場上各個主體對于自身行為后果的自我判斷，市場參與人應(yīng)該自行承擔錯誤并吸取教訓，政府不應(yīng)該為市場主體的錯誤“買單”。此時能夠影響行為主體對自身行為法律后果的可預(yù)期判斷就顯得至關(guān)重要，否則金融監(jiān)管的結(jié)果將始終存在不確定性。

在金融市場發(fā)達國家或地區(qū)，對于金融監(jiān)管穩(wěn)定性的預(yù)期往往是以最為穩(wěn)定的法律形式對外呈現(xiàn)，即便存在金融監(jiān)管機構(gòu)制訂的監(jiān)管規(guī)則，這些監(jiān)管規(guī)則也是嚴格依據(jù)于法律授權(quán)中所限定的范圍，從而使得監(jiān)管規(guī)則具有強制性、穩(wěn)定性和可預(yù)期性的特點，確保了不同立法或監(jiān)管部門之間以及監(jiān)管歷史前后的一致性。在“依法監(jiān)管”而非“依政策監(jiān)管”的背景下，金融市場監(jiān)管的立足點應(yīng)是“法律”而非“政策”，監(jiān)管行動應(yīng)該給予市場主體明確的制度預(yù)期，不讓市場主體對監(jiān)管政策有著“朝令夕改”的擔心。

在有法可依的前提下，我們也還必須強調(diào)有法必究和執(zhí)法必嚴，因為空有監(jiān)管的法律規(guī)范并不起作用，更為重要的是通過對法律規(guī)范的執(zhí)行能夠真真切切地影響到金融市場參與各方主體的行動成本，并進而通過“成本-收益”的比較首先按照市場化的方式約束博弈主體的行為選擇。

這就要求：

其一，必須確保既有法律的尊嚴。也就是說如果已經(jīng)有既存的法律，我們必須確保現(xiàn)行的法律得到執(zhí)行，這種對現(xiàn)存法律的嚴格執(zhí)法是使得市場主體對于執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)執(zhí)行法律保持敬畏，對自身行為后果產(chǎn)生預(yù)期的重要方式，一旦違反現(xiàn)行法律必定受到追究或懲罰，這樣就可以形成很好的監(jiān)管預(yù)期。

其二，為了改善金融法律的可執(zhí)行性和穩(wěn)定性，除了及時修訂相關(guān)法律之外，立法者還需要把一些基礎(chǔ)的理念、基礎(chǔ)的思想通過法律的形式固定下來，讓法律具有很大的包容性和擴展性，因為法律的相對穩(wěn)定性和法律解釋可擴張的靈活性也是非常重要的。

其三，值得注意的是，盡管法律應(yīng)該具備有相應(yīng)的穩(wěn)定性，但如果意識到在“新興+轉(zhuǎn)軌”的金融市場特點下，金融市場行為的變化頻率和發(fā)展速度遠遠高于經(jīng)歷過幾百年、甚至幾千年歷史沉淀的行政法、刑法和民法體系，而由此使得新興市場國家要制定出詳盡周密的金融法律規(guī)范幾乎沒有可能。因此，立法者不應(yīng)當僵化地抱守“法律穩(wěn)定性”的觀點，對于不適應(yīng)市場環(huán)境和束縛市場發(fā)展的法律制度還是應(yīng)該抱有“當改則改”的態(tài)度，不囿守于所謂的立法傳統(tǒng)和博弈過程，金融立法工作應(yīng)該隨時依據(jù)金融創(chuàng)新過程所發(fā)生的情況和問題而隨時得以修改，以適應(yīng)變動中的監(jiān)管需求。因為與那些未經(jīng)特定的立法程序而經(jīng)常變動的監(jiān)管政策不同，法律自身的變化不是僅僅依賴于金融監(jiān)管部門的一家之言，相反通過立法程序和立法技術(shù)的保障，可以使得不同的市場主體均有機會參與到法律的制度和修改之中，并使之形成各方主體應(yīng)該遵守也愿意遵守的最大公約數(shù)。

在此意義上，我們認為，未來金融市場的有效監(jiān)管，必須依靠將監(jiān)管措施與監(jiān)管手段上升到法律層面或法律授權(quán)的層面，通過具有法律約束力的制度設(shè)計引導市場的預(yù)期，從而以具有強制性效力的法律約束或規(guī)范市場主體的私利性行為，推動能被市場所普遍尊重的規(guī)則的形成與遵守，而不再依賴于金融行政監(jiān)管部門不時變化的監(jiān)管政策來實現(xiàn)對于金融市場的規(guī)范與發(fā)展。

（作者鄭彧為華東政法大學國際金融法律學院教授，法學博士）