近日，“3歲黑戶代孕女童”遭生物學父親“退單”無法上戶口、鄭爽和張恒海外代孕風波等事件，讓“代孕”“代孕退單”等話題再次因起熱議。

國內并不允許代孕。代孕“退單”是否涉嫌遺棄罪？代孕面臨哪些倫理風險？1月19日，澎湃新聞（www.6773257.com）就此采訪了多名關注這一領域的律師和專家。

有律師表示，目前我國代孕產業在“政府不允，法律不禁”的狀態下野蠻生長，存在諸多風險，亟需法律規范。代孕的孩子生物學父母有撫養義務，若拒絕撫養或構成遺棄罪。

也有律師認為，如若開放代孕，會對傳統文化和倫理產生巨大沖擊，一方面代孕會抹殺十月懷胎的情感寄托，一方面可能會將女性及其代孕的子女商品化，加劇對女性的剝削。

有專家表示，代孕能否合法化的前提之一，是代孕能否得到來自倫理學的辯護。商業化代孕可能會帶來難以解決的經濟脅迫和感情脅迫，且容易導致代孕生產的后代被視為商品，貶低人的價值和尊嚴。

律師：規范代孕需要明確的立法

1月19日，觀韜中茂律師事務所合伙人、律師高明月接受澎湃新聞采訪時表示，2001年8月1日起施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）第三條規定：人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。按照該《管理辦法》，我國是不允許代孕的，但其管轄的主要是“醫療機構和醫務人員”，并未涉及普通民眾（人身權或財產權）的效力。

北京協和醫學院人文學張迪曾在澎湃發文稱，根據代孕母親承擔代孕的首要目的，代孕可分為兩類：利他主義的代孕（又稱志愿代孕，volunteer surrogacy）和商業化代孕（commercialized surrogacy）。前者是指代孕母親以幫助無法生育的夫婦獲得后代為首要目的而接受代孕，后者是以獲得金錢報酬為首要目的而代孕。

高明月認為應當區別看待商業化代孕和志愿代孕。他認為，代孕需求是一個“盲人摸象”的問題，個體對于代孕的需求是存在的，但該問題一旦上升到法律層面，就會引發劇烈討論，難以形成共識。“從立法角度來說，代孕并未違反具體的法條，個體如失獨群體可能希望通過代孕方式擁有孩子，但一旦將代孕話題上升到公共議題，很多人又會心存疑慮，因為該議題還涉及到女性權益等方面的問題。”他說，真正跳出來規范代孕這個事情本身，還需要能統籌兼顧多方面的法律出臺。

上海正策律師事務所律師虞元堅也向澎湃新聞表示，目前代孕仍處于灰色地帶，“從目前的裁判尺度上來說，法院基本上是將提供代孕服務的合同作為無效合同的，也就是判其違法。”  

虞元堅認為，對于失獨、有代孕需求的群體，應該有適當的法律對他們進行保護。“但我建議，雙方均無生育能力的，可以通過領養來代替代孕。目前國家禁止服務機構來提供代孕服務，但仍有人通過第三方或國外生子的渠道來代孕，法律并不會對當事人進行懲處。”虞元堅說，“如果沒有實質措施來制止代孕，相當于默認代孕是合法的。所以，還是需要在法律層面做一個明確的立法，不僅僅是以部門規章的形式來約束代孕行為。”

生物學父母“退單”不撫養代孕子女或涉遺棄罪

“商品可以退單，生命沒法‘退單’”，高明月說，即使代孕合同中有相關“退單”條款，生物學父母也不得依據合同來“退單”。

他認為，涉及親子關系、監護權、撫養權等事宜，代孕合同可能因“違反公序良俗”而會被認為無效。因此，在代孕案例中，涉及親子關系、監護權、撫養權等事宜時，仍需要按照法律的規定來認定和處理。

高明月稱，目前，法律上并未對“意愿父母行使親子關系否定權利”進行規定，但從誠實信用的普遍正義觀來看，意愿父母一旦不可逆地主導、推動了子女出生，無論其以何種方式獲得親子關系，都不得再行撤銷，否則系對子女的極大不正義。

在《“代孕女童”無法上戶口，生物學父親：因代媽染梅毒棄胎》一案中，高明月認為，分娩（代孕）母親已經知道生父信息，其有權根據《民法典》相關規定將孩子的生父告上法庭，要求法庭確認：1、自己與孩子存在親子關系；2、生父與孩子存在親子關系。

高明月認為，如分娩（代孕）母親提起相關訴訟，意愿父親想“退單”也退不了，因為其否認不了血緣關系。確認了親子關系，生父就是孩子的法定監護人，就需要對孩子承擔撫養義務，即使沒有撫養權，至少也應當支付撫養費。在極端情況下，若分娩（代孕）母親無力撫養，生父若再拒絕撫養的，則有可能構成遺棄罪。

高明月告訴澎湃新聞，代孕行為還伴隨著諸多法律風險，比如親子關系的認定。“分娩的母親和提供卵子的母親，兩者誰和孩子有親子關系？在中國是沒有定論的，也容易引發扯皮。”

高明月稱，他曾接觸過類似案件，有些代孕出生的孩子因身體缺陷或委托人感情破裂等原因被“退單”。“有些孕母會撫養孩子并要求索賠，還有部分孩子，則可能因雙方都沒有撫養能力或意愿，被遺棄。”高明月說，無論是哪一種情形，“退單”都是一種悲劇。

代孕或導致女性及其后代的商品化

上海正策律師事務所律師虞元堅告訴澎湃新聞，代孕易滋生法律糾紛，開放代孕會帶來倫理和文化上的沖擊。

虞元堅稱，近日他以“代孕”為關鍵詞查找相關判決書發現，財產糾紛和撫養糾紛占多數，其次是經濟合同類糾紛。“非生理原因的代孕，由于缺乏夫妻雙方共同的十月懷胎經歷，極易滋生撫養權、探望權和監護權糾紛等后續法律問題。”

虞元堅認為，如果代孕市場開放，會對傳統中國社會文化造成劇烈沖擊。首先可能造成富裕階層對中下階層女性的剝削，加劇女性的商品化，尤其體現在農村或收入較低的女性群體中。其次，父母通過代孕獲得孩子會受到心理和情感上的影響。如果母親不需要懷胎十月而生子，社會倫理道德、夫妻關系都會受到一定影響。“代孕一旦開放，人們對孩子情感寄托就沒那么強烈，大不了就重新提供一個卵子，再生一個。”

北京協和醫學院人文學張迪曾在文章中提到，代孕能否合法化的前提之一，是代孕能否得到來自倫理學的辯護。商業化代孕可能會帶來難以解決的經濟脅迫和感情脅迫，且容易導致代孕母親和代孕所產生的后代被視為商品，貶低人的價值和尊嚴。張迪認為，商業化代孕應當禁止，而利他主義代孕有其合理性。“但即使利他主義代孕能夠獲得倫理學的支持，也只是合法化的第一步。我們還需要考慮民意接受度、配套法規建設，以及社會福利等相關問題。”

刑法學教授羅翔在接受媒體采訪時表示，對于代孕，尤其是商業代孕，緩和的人身家長主義是可以接受的。法律應當以家長之名對個人人身自由的放棄進行一定的限制，以真正地保護個人的自由，防止強者對弱者的剝削。自由不能以徹底放棄自由為代價，否則追尋自由的初衷反而會導致絕對的奴役。我國刑法中的組織賣淫罪、組織出賣人體器官罪都體現了相似的立法旨趣。

羅翔認為，代孕可能導致強者對弱者的剝削，使子宮成為工具、孩子成為商品、生育成為勞務，嚴重動搖倫理秩序，引發一系列社會問題。因此，有必要提高法律層級，明確禁止商業性的代孕行為，并對組織、安排、促進者予以相應的行政乃至刑事處罰。“總之，人是目的，不是純粹的手段。”